FOTICOS DE EXPLICACION DE POSECION

BIENES MUEBLES E INMUEBLES -POSECION

Los bienes muebles son los que, por oposición a los inmuebles, se caracterizan por su movilidad y posibilidad de traslación, y ciertos derechos a los que las leyes otorgan esta condición. 

Los bienes inmuebles o bienes raíces, en cambio, son los que no se pueden mover o trasladar de un lugar a otro como las tierras, edificios, caminos, construcciones y minas, junto con los adornos o artefactos incorporados, así como los derechos a los cuales atribuye la ley esta consideración.

LA POSECION 

Etimológicamente, el término posesión deriva de la locución latina possessio, que a su vez proviene de possidere, palabra compuesta de sedere y el prefijo pos y que equivale a poder sentarse o fijarse.

 Concepto

     La propiedad entraña un poder jurídico sobre las cosas. La posesión un poder meramente material. Posesión es el poder físico que se ejerce sobre una cosa, con intención de manejarse como verdadero propietario de ella.

    La posesión consiste, en el hecho de tener bajo nuestro poder una cosa, con la intención de conducirse con ella, como verdadero propietario.

      Del concepto anterior, se deduce:

a) Que la posesión es un hecho. Se sostiene que la propiedad es el derecho que se tiene sobre la cosa. Cuando se dice que una persona es propietaria de una cosa, nos referimos a un vínculo puramente conceptual de titularidad jurídica entre la persona y la cosa. Es decir, que en virtud del título que asiste al propietario, la propiedad es un poder jurídico al que va unida la disposición de la cosa. En cambio, cuando se esta en posesión de una cosa, efectivamente -tiene la cosa en su poder-, que de hecho la cosa esta a su disposición, que se sirve de ella -poseedor-. Implica la posesión, por tanto, una relación de potestad entre una persona y una cosa. Al poseedor, le es suficiente el ejercicio del derecho para obtener protección posesoria, ya que tiene la intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad, pues se comporta como dueño con ella. La posesión, pues, es el poder físico que se ejerce sobre la cosa, poder que esta valorado en sí misma, independientemente de que sea o no conforme a derecho.

b) Que el objeto de la posesión es toda cosa corporal in commercium.

c) Que el poseedor tiene el goce y el disfrute de la cosa, con independencia jurídica y económica.

d) Que la cuestión de la legitimidad e ilegitimidad es ajena a la esencia misma de la posesión.

e) Que el poseedor se comporta con la cosa, como propietario de la misma.

f) Que la propiedad implica la posesión, pero ambas pueden existir separadamente:

1) Propiedad sin posesión: cuando la cosa se encuentra en poder de un tercero, que la retiene con ánimo de dueño.

2) Posesión sin propiedad: cuando se tiene la cosa sin ánimo de dueño, sin el derecho a su propiedad.

 Naturaleza Jurídica

       ¿Es la posesión un hecho o un derecho?

      Algunos sostienen que la posesión es un hecho amparado por el ordenamiento jurídico, otros, como lHERING, exponente de la doctrina objetiva de la posesión, afirman que la posesión es un derecho, integrado por un interés el cual es el elemento sustancial y el amparo jurídico al mismo, sus medios de defensa. Este gran jurisconsulto es el creador de la teoría del interés. Según su concepción, la posesión determina la relación jurídica entre el poseedor y la cosa poseída, colocándose así al lado de su propiedad y de ello deduce, como conclusión, que la protección o defensa de la posesión debe ser entendida como un complemento necesario de la protección de la propiedad. Es así que, siendo los “derechos jurídicamente protegidos y, actuando la posesión como fuente de interés, ésta se configura como un derecho que reclama protección y debe ser defendida”.

       SAVIGNY, por su parte, señala que la posesión, en su esencia, es un hecho, porque se funda en circunstancias materiales, sin las cuales la misma no existiría, por tanto, su violación no constituye una trasgresión al orden jurídico, pero a su vez expresa que, por sus consecuencias jurídicas, participa de la naturaleza de un derecho. Admite entonces, que la posesión entra en el dominio del derecho (no sólo en razón de sus efectos, sino como causa determinante de los mismos. Ha sido llamada teoría subjetiva de la posesión.

Diversas Figuras de la Posesión

      Posesión y Tenencia

           

      Tenencia: Se hace necesario distinguir la tenencia de la posesión. Cuando se reúnen el corpus y el ánimus genérico solamente, esto es, que puede tenerse materialmente la cosa sin ánimo de dueña, se denomina tenencia. La tenencia es una mera detentación. Se le ha llamado también posesión natural, como ocurre en el caso del arrendatario y depositario, quienes son poseedores precaristas. El que ejerce la detentación, no posee para sí ni en su propio nombre: sino a nombre de otro, no estando protegidos por los interdictos posesorios. Para SAVIGNY, la posesión natural se identifica con la posesión ad interdicta.

      Posesión: Cuando se reúnen en el sujeto los tres elementos, el corpus, el ánimus genérico y el ánimus domini, nos encontramos ante la posesión jurídica, la cual se identifica con la posesión ad usucapionem, esto es, la posesión jurídico-civil. Tales poseedores defienden la posesión mediante los interdictos, o sea que son los verdaderos poseedores, poseen para sí y en su propio nombre.

      Algunos tratadistas distinguen en la posesión civil:

1.- Aquella apta o idónea para adquirir la propiedad por usucapión.

2.- De aquella que está defendida por los interdictos, como la posesión que se le reconoce al acreedor pignoratio, en el contrato de prenda o al depositario, en el secuestro, denominada posesión ad interdicta. Esta posesión incluye al poseedor de mala fe, pero no conduce a la adquisición de la propiedad.

 Clases de posesión:

a) Posesión natural y posesión civil.

SAVIGNY, sostiene que la posesión natural se identifica con la detentación, con la posesión ad interdicta. La posesión civil se asimila a la posesión ad usucapionem, que permite adquirir la propiedad. Hemos dicho, que algunos distinguen entre la posesión civil, que conduce a la adquisición de la propiedad, de la posesión ad interdicta, la cual protege al poseedor con acciones interdictales, no siendo esta suficiente para adquirir la propiedad.

b) Posesión justa e injusta.

Esta clasificación esta en función del acto inicial que provoca la adquisición de la posesión.

La posesión justa es la obtenida sin causar lesión a su antiguo poseedor, es decir, por un modo legal, sin utilización de vías clandestinas o violentas, y se le denomina también posesión no viciosa.

La posesión injusta es la que se adquiere lesionando al poseedor anterior. De acuerdo al vicio, puede ser viciosa (vi), clandestina (clan) y precaria (precario). Significa vi, el que, mediante la fuerza física o la intimidación, expulsaba al poseedor anterior; clan, el que había obtenido la posesión ocultamente, y precario el que teniendo una cosa en su poder, para su uso, se negaba a devolverla.

La protección o defensa de la posesión era, tanto para el poseedor justo, como al injusto, porque al decir de LABEON, “para el resultado de la posesión no importa mucho que uno posea justa o injustamente”, y se defiende aun a la posesión injusta, según PAULO, “porque cualquiera que sea el poseedor tiene por su condición de tal más derecho que el que no posee”.

c) Posesión de buena fe y de mala fe.

“Se posee de buena fe cuando existe la convicción de que se tiene un derecho legítimo sobre la cosa poseída. La mala fe consiste en la conciencia que tiene el poseedor de no tener derecho sobre la cosa”. La posesión de buena fe tiene importancia:

a) porque permite al poseedor adquirir la propiedad de la cosa, poseída por usucapión;

b) porque le permite al poseedor intentar la acción publiciana, que es la que tiene el propietario bonitario;

c) porque adquiere los frutos, al igual que el propietario;

d) porque tiene los interdictos posesorios para defender la posesión; y

e) porque el poseedor de buena fe, cuando tiene justo título, se equipara al propietario. En las fuentes, se señala que “la buena fe le concede al poseedor tanto cuanto la verdad”. Son estas las consecuencias prácticas de la posesión de buena fe

En cuanto al poseedor de mala fe, los interdictos posesorios constituyen su única defensa.

Los Interdictos

      La posesión se defiende con los interdictos posesorios.

      Interdictos es una orden dada por el magistrado. Se diferencia por esto de la acción, la cual encuentra su fundamento en la ley.

      El interdicto es una especie de edicto dictado a petición de parte, por el pretor y en las provincias, por el procónsul, para mandar o prohibir, imperativamente, alguna cosa. Contiene reglas determinadas de derecho, que servían para un sólo caso y tenían fuerza de ley para las partes.

      En relación con la posesión, los interdictos tienen por objeto:

a) Retener la posesión o retinendae possessionis, o sea, conservar la posesión de una cosa, haciendo cesar el acto que perturba su ejercicio, Son ellos, el uti possidetis, cuando se trata de bienes inmuebles y el utrubi, en el caso de bienes muebles.

b) Recuperar la posesión o recuperandae possessionis. Para readquirir la posesión que se hubiere perdido, proceden los siguientes interdictos:

1. – Para el que ha sido despojado por medio de la violencia o a mano armada, el de unde vi.

2. – Para el propietario que ha sido despojado clandestinamente de un inmueble, el clandestinae possessionis.

3.-  El de momentariae possessionis, concedido por los emperadores, durante el bajo imperio, a los despojados injustamente de un inmueble, sin emplear violencia, para requerir la adquisición inmediata.

4. – El de precario, para recuperar un inmueble o mueble, cuyo uso hubiere sido concedido a título de precario y reclamar la indemnización correspondiente, si el reclamado se resistía injustamente, a su restitución.

Existen, además, otros interdictos posesorios, que estudia el derecho hereditario en la sucesión legítima -abintestato-, al tratar la bonorum possesio (sucesión universal del derecho pretoriano), tales como el interdicto quod legatorum y el interdicto quorumbonorum.

La Cuasi posesión:

      Brevemente, se ha estudiado que la posesión es un hecho material, que sólo puede referirse a las cosas corporales. El derecho admite también una cuasi-posesión. Ciertos derechos reales se identifican con las cosas, aun cuando son simples derechos, tal ocurre con las servidumbres, la enfiteusis y la superficie. Estos derechos reales, materializados en cosas corporales, dan lugar a la cuasi-posesión y ella esta protegida por los interdictos de retinendi, recuperandae y adispicendi possessionis. En otros términos, se dice que la cuasi-posesión es la posesión de derechos reales distintos de la propiedad, como en los casos arriba citados. 

CLASIFICACION D ELAS COSAS

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

1. "RES IN PATRIMONIUM" y "RES EXTRA PATRIMONIUM"

La palabra res (cosa) tenía en derecho romano su significado más amplio. Con ella se designaba a todo lo que pudiera ser objeto de derechos. Pero había cosas que no podían ser objeto de derecho privado; que no podían pertenecer al patrimonio particular de los hombres. De ahí la primitiva división de cosas en el patrimonio y cosas fuera del patrimonio de que se da cuenta en las Instituctiones de JUSTINIANO.

Aquella división ha sido calificada de incompleta, por lo cual se ha preferido la siguiente, que resulta de los textos romanos de la época clásica: res divini iuris y res humani iuris.
Las primeras se regían por el derecho divino; las segundas por el derecho humano.

2. "Res DIVINI IURIS". Se subdividían así:

2.1 Res sacrae (cosas sagradas). Eran las consagradas al culto. Para los paganos eran los terrenos, los edificios y los objetos consagrados a los dioses superiores por una ley, un senadoconsulto o una constitución imperial. Para el cristianismo, las iglesias y los objetos consagrados al culto por los obispos.

2.2 Res Religiosae. Eran los terrenos y los monumentos unidos a las sepulturas. Estaban consagrados a los dioses manes.

2.3 Res sanctae. No eran con toda exactitud las cosas santas. Eran las cosas que estaban protegidas contra los atentados de los hombres, asimilándolas para ese efecto a las cosas divini iuris. Tales eran los muros y las puertas de las ciudades, cuya violación se castigaba con las penas más severas.

3. "RES HUMANI IURIS"

Todas las cosas que no fueran de derecho divino eran humani iuris, y se gobernaban por el derecho humano. Se subdividían en res communes, res publicae, res universitatis y res privatae o singulorum.

3.1 Res communes eran las cosas cuya propiedad no pertenecía a nadie y su uso era común a toda la humanidad. Eran, por tanto, no susceptibles de apropiación individual. Tales eran el aire y el mar.

3.2 Res publicae eran también las cosas cuyo uso era común a todos, pero limitado al pueblo romano, con exclusión de los otros pueblos. Tales eran las vías pretorianas o consulares, los puertos, las corrientes de agua que nunca llegaban a secarse.

3.3 Res universitatis eran las pertenecientes a ciertas personas morales, como las ciudades y las corporaciones, que por su destino público no eran objeto de propiedad particular o individual. Tales eran los teatros, las plazas, los baños públicos.

3.4 Res privatae o singulorum eran todas las cosas susceptibles de propiedad individual y privada que, por tanto, entraban a formar el patrimonio particular de las personas. Se les llamó también bona (bienes), porque eran destinados a procurar el bien particular de las personas.

4. CLASIFICACIÓN DE LAS "RES PRIVATAE"

4.1 Res mancipi y res nec mancipi. Fue esta una clasificación propia y exclusiva del derecho romano. Res mancipi eran las cosas cuya propiedad podía ser adquirida únicamente por la mancipatio y, en general, por los medios propios del derecho civil (Ius Civile). Se consideraban como las más importantes para la economía. Tales eran los fundos rurales itálicos, las servidumbres rurales, los esclavos, las bestias de carga y tiro, etc. Las res nec mancipi eran todas las demás. Su adquisición podía efectuarse por simple tradición y, en general, por los medios de adquirir según el ius gentium.

4.2 Cosas corporales y cosas incorporales. Son corporales todas las cosas del mundo exterior que caen bajo los sentidos, tienen una composición material y pueden ser objeto de derechos corporales; son incorporales los derechos que sobre tales cosas se tienen.

4.3 Res móviles y res inmóviles. Esta clasificación tradicional de las cosas no aparece consagrada expresamente en los textos del derecho romano, pero muchas instituciones jurídicas se refieren de manera diferente a unas o a otras. Cosas muebles son las que pueden moverse materialmente, ya por sí mismas (res se moventes), como los seres animados, ya por la mano del hombre. Inmuebles son los fundos, los edificios y en general las que por su naturaleza u otra causa no pueden ser transportadas de un lugar a otro. Algunas cosas, muebles por naturaleza, se consideran a veces como inmuebles por razón de circunstancias especiales que la ley establece.

5. COSAS INCORPORALES

Las cosas incorporales se han clasificado tradicionalmente en derechos reales y derechos personales. Los primeros son los que se tienen sobre las cosas de manera directa, sin respecto a determinada persona. Los segundos, llamados también derechos de acreencia o créditos, son los que se tienen con respecto a determinada persona que se halla obligada a dar, hacer o no hacer la cosa objeto de derecho.

Entre los romanos se estableció muy claramente esta diferencia, designando el derecho real con la denominación ius in re (derecho en la cosa), y el derecho personal con los términos ius ad rem (derecho a la cosa). El derecho real no tiene, pues, un sujeto pasivo determinado, a cuyo cargo se halle una obligación correlativa, como si lo tiene el derecho personal. Ese sujeto pasivo del derecho personal es el deudor (debitor), a cuyo cargo se halla satisfacerlo que constituye el objeto del respectivo derecho.

Los derechos reales, según el derecho romano, se dividían en derechos reales civiles y derechos reales pretorianos. Los primeros fueron instituidos por el ius civile. Los segundos por el derecho pretoriano. Los derechos reales civiles fueron: La propiedad, las servidumbres reales o prediales y las servidumbres personales. Los derechos reales pretorianos fueron: la superficie, el ius in agro vectigalis, la enfiteusis y la hipoteca.


CAPÍTULO II

LA PROPIEDAD O DOMINIO.

1. DEFINICIÓN Y ATRIBUTOS

La propiedad es el máximo derecho que puede tenerse sobre una cosa. Según los romanos, se compone de tres atributos: ius utendi o usus, ius fruendi o fructus, y ius abutendi o abusus, derecho de usar la cosa, de recoger sus frutos y productos, y de disponer de ella.

Es preciso no incurrir en el error de entender literalmente por ius abutendi o abusus el derecho de abuso, que sería un contrasentido jurídico. No puede haber derecho de abuso. La facultad de disponer envolvía el respeto al derecho ajeno, y aun se citan casos de limitación en interés público y social. El concepto de que entre los romanos la propiedad era un derecho individual absoluto no puede entenderse en el sentido de que carecía de toda limitación. Entre otras se conocen las siguientes:

1a) El dueño de un fundo rural no podía sembrar ni edificar hasta la línea matemática divisoria con el predio vecino. Debía dejar un espacio libre de dos pies y medio, debiendo hacer lo propio el dueño del predio colindante.

2a) Debía abstenerse de hacer trabajos que torcieran el curso de las aguas lluvias o que pudieran perjudicar los fundos vecinos. La ley de las Doce Tablas establecía, para evitar esto, la acción llamada aquae pluviae arcendae.

3a) Aún se citan casos de expropiación por utilidad pública, como la reparación de los acueductos de Roma y el establecimiento de una vía pública.

4a) La interdicción del disipador puede muy bien considerarse como una seria limitación del derecho de propiedad entre los romanos.

Si una persona reunía en sí los tres atributos de la propiedad sobre una cosa determinada, se decía tener la propiedad plena, pues en ciertos casos la propiedad se hallaba desmembrada en sus elementos, como sucedía en el usufructus, en que una persona tenía el usus y el fructus, y otra distinta el abusus (nuda propiedad).

Desde otro punto de vista, la propiedad podía ser limitada voluntariamente en sus distintos atributos por las servidumbres, de que oportunamente se tratará.


2. CARACTERES ESPECIALES DE LA PROPIEDAD ROMANA. PROPIEDAD QUIRITARIA Y PROPIEDAD BONITARIA

El derecho de propiedad se presentaba entre los romanos en dos formas distintas: la propiedad quiritaria (dominium ex lure quirítium), y la propiedad bonitaria o in bonis. La primera era la que resultaba de los modos de adquirir propios del derecho civil, o derecho quintarlo, accesibles únicamente a los ciudadanos romanos.
La segunda resultaba de la adquisición de una cosa mancipi por simple tradición u otro medio de los no reconocidos por el derecho civil. La propiedad quiritaria, reservada a los ciudadanos romanos, era considerada en un plano superior y tratada con mayores prerrogativas. Pero el propietario in bonis tenía prácticamente los mismos tres atributos de la propiedad general y podía convertirse, por la posesión continuada (usucapión) en propietario quiritario.

Esta clasificación no tuvo importancia alguna para el derecho moderno y desapareció bajo JUSTINIANO como consecuencia de haberse abolido la división de las cosas en mancipi y nec mancipi.

Según los romanos, el derecho de propiedad, objetivamente considerado, era perpetuo. Lo que quiere decir, no que se perpetuara en una sola persona, sino que en sí mismo perduraba sobre una cosa determinada, pasando indefinidamente de una persona a otra. Pero se admitía que podía extinguirse en tres casos:

1) por la destrucción total de la cosa;
2) porque la cosa dejara de ser susceptible de propiedad particular, y
3) porque un animal salvaje que había sido apropiado por el hombre, re-cobrara su libertad.

LA POSESIÓN.

1. ELEMENTOS

La posesión, según se expresa en los textos legales, es la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño. Pero si bien es lo común y ordinario que quien ejerce la posesión es dueño de la cosa, sucede muchas veces que el poseedor no es dueño. Consecuencialmente puede haber un propietario que no es poseedor.

Para estos casos ha existido, desde el derecho romano, la acción llamada reivindicatio, que tiene el dueño que no es poseedor, para obtener que el poseedor que no es dueño, le entregue la posesión de la cosa que en tal situación jurídica se encuentra.

Según el derecho romano, la posesión se compone de dos elementos: un elemento material o de hecho, denominado corpus, y un elemento intencional o subjetivo llamado animus. El primero es la tenencia de la cosa; el segundo, la intención, el ánimo de dueño (animus domini).

Es preciso no confundir el animus domini con el animus o affectio tenendi. Este último es el ánimo de tener la cosa mas no como dueño. El arrendatario, v. gr., tiene el animus o affectio tenendi, porque quiere tener la cosa; pero no tiene el animus domini, porque no es su intención tenerla como dueño.

Según el derecho romano, solo podían ser objeto de posesión las cosas corporales, puesto que eran las que podían materialmente ser retenidas. Llegó a admitirse una cuasiposesión sobre las cosas incorporales, o sea los derechos.

Se adquiría la posesión de una cosa adquiriendo sus dos elementos: corpus y animus. Para adquirir el primero bastaba tener la cosa a disposición de la persona. Se adquiría el segundo concibiendo la intención de ser dueño o el animus domini. Una vez reunidos esos dos elementos se adquiría la posesión.

Pero si bien el corpus podía adquirirse y conservarse por otra persona, v. gr., el mandatario, el animus debía ser personalísimo de quien adquiría la posesión, y no podía conservarse por medio de otra. Consecuencia de ello era que el infante y el loco no podían adquirir la posesión por cuanto, careciendo de discernimiento, no podían dar su animus. Para corregir esto llegó a admitirse que el tutor del infante y el curador del loco podían adquirir la posesión para dichos incapaces prestando su animus en nombre y en lugar de ellos.

De acuerdo con lo expuesto, la posesión se perdía con la pérdida de sus dos elementos o de uno de ellos: animus et corpus, corpus solus, animus solus.
Se perdía corpore et animo cuando el poseedor se desprendía del corpus y del animus, como cuando enajenaba la cosa entregándola al adquirente.

Se perdía corpore solo, conservando el animus, cuando otra persona, contra la voluntad del poseedor, se apoderaba de la cosa, en términos que dejaba de estar a disposición de aquel.

Se perdía ánimus solo cuando, conservándose la cosa, se dejaba de tener el animus domini, abdicando de él en beneficio de otra persona. Por ejemplo, el vendedor que, una vez perfeccionada la venta, se constituía arrendatario del comprador.

2. DISTINTAS CLASES DE POSESIÓN.

La simple tenencia sin ánimo de dueño no constituye posesión, según lo que se deja expuesto. Pero los romanos solían llamar esa tenencia possessio naturalis, reservando la denominación de possessio civilis a la tenencia con ánimo de dueño, que es la verdadera posesión.

3. POSESION JUSTA E INJUSTA

La posesión se decía justa cuando había empezado nec vi, nec clam, nec precario: sin violencia, sin clandestinidad y sin precariedad. Se llamaba injusta o viciosa cuando había empezado con alguno de aquellos tres vicios. Con violencia, cuando se había ejercido esta contra las personas o las cosas para hacerse a la posesión. Con clandestinidad, cuando se había tomado la cosa ocultando el hecho al anterior poseedor para evitar su resistencia. De manera precaria, cuando se había empezado por concesión de otra persona, pero con destino a reintegrarse en ella cuando a bien lo tuviera.

La posesión injusta era protegida contra terceros, mas no contra el poseedor de mejor derecho, esto es, la persona contra la cual se poseía de manera injusta.

4. "POSSESSIO BONAE FIDEI" Y "MALAE FIDEI"

Posesión de buena fe era la que se adquiría con la convicción de no violarse en ella derecho ajeno, esto es, en la creencia sincera de ser legítima. La que de esa manera no se adquiría, era de mala fe.

Se podía ser poseedor injusto, pero de buena fe, v. gr., si una persona, creyéndose con derecho a una cosa, la tomaba por la fuerza a quien la estaba poseyendo. Al contrario, podía haber posesión justa, pero de mala fe, v. gr., la de la persona que había tomado la cosa sin violencia, sin clandestinidad y de manera no precaria, pero a sabiendas de no ser dueño de ella.

5. PROTECCION POSESORIA.

El derecho romano protegía la posesión de cualquier clase, ya para hacerla conservar por quien la tenía, ya para que fuera recuperada por quien injustamente y de manera arbitraria había sido despojado de ella. El pretor instituyó con ese fin los interdictos posesorios, que eran de tres clases:

5.1 Interdicto para retener la posesión(interdicta retinendae possessionis): Los interdictos retinendaepossessionis fueron denominados:

a) utipossidetis para los inmuebles
b) utrubi, para los bienes muebles.

5.2 Interdicto para recuperar la posesión (interdicta recuperandae possessionis).
Los interdictos recuperandae possessionis fueron dos:

a) interdictum de vi, a favor de quien había sido despojado de la posesión de un inmueble por medio de la fuerza

b) el interdictum de precario, a favor de quien había cedido a otro la posesión de una cosa de manera precaria, es decir, con la condición de poderla recobrar a su voluntad. Si el poseedor precario no quería restituir la cosa, el poseedor cedente, por el solo hecho de su posesión anterior, podía recobrarla mediante el interdicto de precario. Cuando no era posible hacer uso de los interdictos posesorios, v. gr., para el caso de despojo violento de la posesión de una cosa mueble, siempre había protección posesoria mediante el ejercicio de otras acciones, fundadas en el principio prohibitivo del enriquecimiento sin causa.

5.3 Interdicto para adquirir la posesión ( interdicta adispiscendae possessionis). Estos últimos, destinados a obtener una posesión que no se ha tenido, no forman propiamente entre los medios de protección posesoria.

UNA CLASE MAS ANTES DEL PARCIAL

EL DERECHO ROMANO Y LO JURÍDICO

Concepto de Derecho Romano

Derecho Romano es el conjunto de normas jurídicas por las que se rigió el pueblo de Roma a lo largo de su historia.

Hoy, el Derecho es un conjunto de normas de convivencia que regulan aquellos actos externos del hombre, indispensables para vivir en sociedad, cuyo cumplimiento puede exigirse en forma coactiva. En resumen, el Derecho es un conjunto de normas “jurídicas” que regulan la vida en sociedad.

EVOLUCIÓN POLÍTICA DE ROMA

La historia política de Roma atraviesa las siguientes fases:

Monarquía: comprende del año 753 AC hasta el año 510 AC. Los órganos de este primer régimen fueron: el rey, el senado y las asambleas populares.

República: comprende desde el final de la Monarquía hasta el año 27 AC. En ella cabe distinguir tres momentos: su génesis, su apogeo y su crisis.

El tránsito entre la Monarquía y la República se produce lenta y gradualmente, y una serie de magistrados, irán absorbiendo las facultades del primitivo rey. En el año 367 AC se cierra este proceso y puede considerarse finalizado el asentamiento de la República.

Los elementos fundamentales de la República en su fase de apogeo fueron: las magistraturas, el senado y las asambleas populares. El equilibrio de poderes existentes entre ellos se consideró como la causa de la grandeza de Roma.

La ruptura de este equilibrio, implicará la crisis de la República y el que se termine por concentrar el poder en manos de jefes militares. Dos triunviratos pondrán fin a esta época.

Principado: comprende desde el final de la República, acceso de Augusto al poder, hasta el año 235 DC. Se caracteriza por la dualidad que existe entre los antiguos órganos republicanos en franca decadencia y una nueva figura: el príncipe, el primero de los ciudadanos, que da nombre a este régimen, y cuyos poderes irán en constante aumento.

Imperio: comprende desde la anarquía militar hasta el año 476, fecha en que Roma cae en poder de los bárbaros. Se caracteriza por la concentración de poderes en manos de una persona, el emperador que manda y en la práctica desaparición de los antiguos órganos republicanos. Teodosio divide el Imperio en dos partes: Oriente y Occidente. En el año 1453 Constantinopla cae en poder de los turcos, poniéndose fin a la Edad Media.

FASES DEL DERECHO ROMANO

Derecho Arcaico: desde el año 753 AC hasta el primer tercio del s.IV AC.

Derecho Preclásico: desde el primer tercio del s.IV AC hasta el año 27 AC, acceso de Augusto al poder

Derecho Clásico: desde el último tercio del s.I AC hasta el primer tercio del s.III DC, muerte de Alejandro Severo e inicio de la anarquía militar.

Derecho Postclásico: desde el primer tercio del s.III DC hasta el primer tercio del s.VI DC, inicio del reinado de Justiniano.

Época Justinianea: desde el primer tercio del s.VI DC hasta el último tercio del s.VI DC, muerte de Justiniano

El Principado coincide con el Derecho Clásico y el Dominado, se identifica con el Derecho Postclásico. La República está a caballo entre el Derecho Arcaico (su génesis y asentamiento) y Preclásico (su apogeo y crisis) y la Época Justinianea se opera al margen de las coordenadas de tiempo y espacio con las que se suele identificar Roma.

ORGANIZACIÓN POLÍTICA

La organización política de Roma presenta dos formas de ordenación que se suceden en el tiempo: la Monarquía (doble fase latina y etrusca) y la República (génesis y asentamiento).

EL DERECHO ROMANO ARCAICO: EL IUS CIVILE

El Derecho Romano primitivo fue el luis civil, que se llama así porque es el propio de la ciudad.

Gayo lo define como el Derecho que cada pueblo establece para sí y conforme a la sociedad a la que se dirige es:

Rígido y austero: el Derecho está presidido por principios rigurosos e inflexibles en los que no se tienen en cuenta los posibles fallos en que puede incurrir la persona y en los que la voluntad viene revestida de un gran número de ritos, ceremonias y solemnidades que debe cumplir, por lo que queda aprisionada por la forma.

El lius civile es rígido, inflexible y formalista.

Patriarcal: el ius civile es catalogado como “el Derecho de los paters familias”.

Respeta las amplias atribuciones de éstos dentro del ámbito de la familia y regula las relaciones recíprocas de los patres familias y los actos jurídicos a que dan lugar.

Exclusivista: el exclusivismo de la civitas también se refleja en el Derecho Romano primitivo, de ahí que los extranjeros sean huérfanos de protección jurídica.

El principio de personalidad de las leyes preside el ius civile, que es: propio, privativo y exclusive de los cives.

Las acciones de la ley es el adecuado procedimiento para que el civis pueda hacer valer sus derechos cuando resultan desconocidos por alguien y en el que el mínimo error formal comporta la pérdida del litigio.

LAS FUENTES DEL DERECHO ARCAICO

Son los usos o costumbres tenidos como reglas de conducta por los antepasados y que vienen a constituir, en el tiempo, la primera fuente no escrita del ius civile, o al menos, su primer medio de expresión.

La Ley de las XII Tablas

Se trata de una Ley de mediados del s.V AC, redactada por diez magistrados extraordinarios, nombrados para escribir las leyes. Responde a la reivindicación de la plebe que quería obtener una seguridad ante el derecho, mediante su redacción por escrito. Fue destruida en el incendio de Roma por los Galos.

Por primera vez surge la manifestación de la norma jurídica, con carácter general y abstracto; por ella se obtiene la certeza del derecho; se otorga seguridad jurídica al ciudadano y se logra la isonomía, es decir, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.

las XII Tablas no nos han llegado, y para su reconstrucción debemos acudir a las citas y referencias que a ella hacen los escritores latinos. Sabemos que trataron: del proceso, de la familia y herencia, de las obligaciones, de la propiedad y sus límites, de los delitos y del derecho funerario.

La interpretatio pontificium

Dada la conexión existente entre Religión y Derecho, es lógico entender que los primeros juristas fueron los miembros de un colegio sacerdotal. Eran los que fijaban y únicos conocedores del calendario judicial; eran depositarios de los formularios procesales; tenían memoria de las sentencias y asumían la función de hacer vivir el derecho.

La triple actividad de estos conocedores se resume en los verbos agere, cavere y respondere. Agere consiste en indicar la acción oportuna. Cavere comporta la redacción de formularios y esquemas para negocios concretos, evitando su nulidad entre el rígido formalismo que ha de observarse. Responderé es contestar y opinar ante las preguntas que se les formulan.

Tras las XII Tablas, la interpretativo del ius civile fue muy destacada. Se ceñían a una interpretación “literal”, nada les impide el usar hábilmente “las palabras de la Ley” y crear instituciones que sus redactores jamás pudieron imaginar y que hoy, difícilmente encajarían en nuestro término “interpretación”. Caso típico es el de la emancipatio, emancipación, en base a un precepto que limitaba el derecho del padre de vender a su hijo a tres veces.

EL DERECHO PRECLÁSICO: IUS GENTIUM Y IUS HONORARIUM

La notable expansión y creciente desarrollo operado en el tráfico comercial; el tener que dirimir múltiples controversias entre personas de diferente ciudadanía y la aparición de nuevas relaciones impuestas por la práctica no recogidas en el ius civile, ponen de relieve la necesidad de un derecho, acorde con los nuevos tiempos, aplicable a todas las gentes.

Su desarrollo se produce a través de un nuevo procedimiento (procedimiento formulario), en el que las partes manifiestan, libremente, sus pretensiones. El pretor, en base a ellas, redacta un pequeño escrito en que nombra a un particular como juez y le manda dictar sentencia, tras examinar los hechos alegados.

En general, ius civile y ius gentium, por razón del sujeto, se distinguen por su ámbito de aplicación y por razón del objeto, porque el ius gentium se circunscribe a la esfera de los derechos patrimoniales y, sobre todo, a los contratos.

Entre ambos existe una recíproca intercomunicación. Así, los propios ciudadanos empiezan a utilizar las nuevas formas contractuales que, por su flexibilidad y sencillez, se adaptan mejor a las nuevas exigencias de la vida cotidiana, produciéndose una ampliación del contenido de aquél. Al final, el propio procedimiento utilizado ante el pretor peregrino acabará sustituyendo al de las acciones de la ley.

Los caracteres del ius gentium son los opuestos al ius civile:

Frente al formalismo, rigidez e inflexibilidad, presenta las notas de ágil y flexible y un carácter más humano y libre de formas

Frente a la patriarcalidad, opone la particular consideración del individuo

Frente al exclusivismo ciudadano, aparece como abierto, universal, cosmopolita, aplicable a todas las gentes.

Lo mismo que al proliferar las relaciones comerciales entre Roma y los demás pueblos del Mediterráneo, se siente la necesidad de un nuevo derecho apto para regularlas, de un magistrado encargado para conocerlas y de un principio que sirva de base a uno y otro, también al cambiar las concepciones sociales, culturales y espirituales de Roma y resultar el ius civile alejado de la realidad, se sentirá la necesidad de su reforma, o al menos de su adaptación, y serán los propios magistrados jurisdiccionales quien sin derogarlo, resolverá las controversias con arreglo a un fundamental principio, la aequitas, logrando así la adaptación del viejo derecho al nuevo sentir de la sociedad y dando lugar a un nuevo orden jurídico: el Ius Honorarium.

El ius civile se contrapone al honorarium por su fuente de producción, que se circunscribe a los edictos de los magistrados, siendo todas las demás propias del Ius Civile.

El Ius honorarium es el derecho de los magistrados, pues las magistraturas, al ser gratuitas, son honores y de ahí viene su nombre. Nace de la iurisdictio de los magistrados, y al ser el Pretor su más caracterizado titular, también se llama Ius Praetorium. Su función fue la de ayudar, suplir y corregir el Ius Civile, por causa de utilidad pública.

El pretor asume el papel de mero intérprete del ius civile, pero podrá aplicar o no, el derecho vigente, suplir su inadecuación mediante algunos recursos extraprocesales y otorgar protección a meras situaciones de hecho que lo merezcan.

LAS FUENTES DEL DERECHO PRECLÁSICO

Gayo las define como: lo que el pueblo manda y establece.

El proceso interno de formación de la ley comporta los pasos de:

Promulgatio: es la exposición pública del proyecto de ley, al menos por tres semanas.

Sesiones informales a favor y en contra del mismo.

Reunión del pueblo, convocado al efecto por un magistrado con este derecho.

Presentación, por él, de la propuesta de ley.

Votación.

Publicación.

La ley presenta:

Una parte inicial o introductoria.

El texto de la ley, que coincide con la propia propuesta del magistrado.

Una parte final de contenido vario, aunque lo frecuente fue constituir una garantía de impunidad por la posible violación de la antigua ley, al seguir la nueva.

Las leyes comiciales se diferencian de la Ley de las XII Tablas:

Por su origen, al ser rogadas éstas e impuesta.

Por su carácter, coyuntural, reiterativo e ineficaz las primeras y estructural la segunda.

Por su estilo, farragoso y pedante el de aquellas y conciso, elegante y breve el de ésta.

Los pleiscita

Gayo los define como: lo que la plebe manda y establece.

Los edictos de los magistrados

El edictum es un programa de actuación al que promete someterse el magistrado en el ejercicio de su función jurisdiccional.

Se basa en el ius edicendi: derecho que tienen ciertos magistrados de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito, y reviste particular interés el Edicto del Pretor, ya que es fuente del Derecho Honorario.

Este programa de actuación, en principio no vinculaba al magistrado, haciéndolo sólo a partir de una Lex Cornelio.

Clases:

·         Edictum perpetuum: su plazo de vigencia coincide con el año de mandato del magistrado que lo publica.

·         Edictum repentinum: motivado por circunstancias de excepción e imprevistas.

Partes:

·         Disposiciones recogidas en otros edictos anteriores, que el nuevo pretor consideraba utilizables.

·         Disposiciones nuevas que el mismo pretor introducía.

·         La jurisprudencia republicana

EL DERECHO CLÁSICO: EL IUS NOVUM

El derecho clásico está conformado por la pluralidad de estratos jurídicos anteriores, Ius Civile, Ius Honorarium y Ius Gentium, al que se unirá otro “nuevo”, llamado, por ello, Ius Novum.

Ius Civile-Ius Gentium

Tras la concesión de la ciudadanía romana a todo habitante del Imperio, el Derecho Romano hubiera debido imponerse. Sin embargo, lo que se produce es una romanización de éstos y una provincialización de aquél.

Ius Civile-Ius Honorarium

Ius Novum

Un nuevo derecho que descansa en la voluntad del Príncipe cobra forma a través de sus constituciones y se basa, también, en un nuevo procedimiento que pasará a dominar toda la evolución jurídica.

FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO

Leges comitiales

La legislación de Augusto pretende planificar algunos aspectos de la vida jurídica de Roma (restricciones a la libertad de manumitir, régimen familiar, penal, demográfico y reformas procesales) y en contra a lo dicho respecto a las leyes republicanas denota una gran coherencia estructural.

Edicta

El Ius Honorarium ha agotado su potencia creadora; el Edicto se ha estabilizado en el año 130, por mandato de Adriano y Salvio Juliano ha redactado el Edictum Perpetuum.

Senatusconsulta

Gayo dice que senadoconsulto es lo que el Senado manda y establece y que alcanza fuerza de ley, aunque sobre esto hubo discusiones.

Su procedimiento es ligeramente distinto al comicial, ya que no necesita período previo de publicación del proyecto y éste puede ser modificado en base a la discusión. Su estructura formal es también similar a la de la Ley y se designan con la forma adjetivada del nombre del proponente.

Los senadoconsultos son muy numerosos en el Principado y ejercen una notable influencia en el desarrollo del derecho privado y en el campo del derecho sucesorio.

Constitutiones Imperiales

Gayo nos dice que la constitución del príncipe es lo que el emperador por decreto, edicto o epístola establece.

El fundamento de que las constitutiones sean fuente del derecho es que jamás se ha dudado de que tenga fuerza de ley, ya que el propio emperador recibe el poder a través de una ley (del pueblo).

Las modalidades de las Constitutiones Imperiales son:

Edictos = Edicta: es la forma más usual y ordinaria en que suele manifestar su actividad normativa el Príncipe, por lo que su contenido es muy variado. Se basa en su Ius edicendi y se diferencian de los Edictos del Pretor:

Por su carácter vitalicio

Por no estar coartados por la colegialidad

Por ser su contenido mandatos o prohibiciones

Por no ser de objeto, necesariamente, jurisdiccional.

Decretos = Decreta: son auténticas sentencias o resoluciones judiciales, en única estancia o apelación, emitidas por el Princeps, en base a sus atribuciones jurisdiccionales y de su preeminente posición. Por lo general, aplica el derecho vigente, pero ante su ausencia o ambigüedad, a través de ellos, creará derecho.

Rescriptos = Rescripta: son respuestas por escrito, dadas por el Princeps a instancia de particulares o de los jueces en procesos controvertidos.

Mandatos = Mandata: son órdenes o instrucciones del Princeps a sus funcionarios. Formalmente, tienen carácter interno, pero su contenido se termina por considerar derecho vigente para los ciudadanos por lo que pueden remitirse a ellos.

La Jurisprudencia Clásica

Es una época de máximo esplendor y en ella los juristas cultivan todos los géneros literarios. En la jurisprudencia clásica se suelen distinguir dos fases:

Jurisprudencia clásica alta (30 AC - 130 DC)

Sus dos principales características son:

La tendencia a la oficialidad, por la vinculación del jurista al Príncipe.

La formación de escuelas: la de los Sabinianos y la de los Proculeyanos

Jurisprudencia clásica tardía (130 - 235)

Una mayor vinculación del jurista al Príncipe

El agotamiento de la capacidad creadora

La tendencia a la recopilación

El carácter provincial del jurista

PERSONA

La palabra persona y sus acepciones

La palabra persona presenta dos principales acepciones. Una vulgar “hombre”, y otra jurídica “sujeto de derecho”. Estas no siempre coinciden ya que:

En Roma, no todo hombre es sujeto de derecho (el esclavo es lo primero y no lo segundo)

Hoy, no todo sujeto de derecho es hombre ya que pueden tener tal carácter ciertas organizaciones, agrupaciones de hombres y ciertas ordenaciones de bienes. A estos sujetos, por contraposición al hombre se les suele llamar personas jurídicas.

En resumen, ser hombre en Roma es condición necesaria, pero no suficiente para ser sujeto de derecho, y hoy, al revés, es condición suficiente pero no necesaria.

Persona y sujeto de derecho en Roma

El término persona coincide con nuestra acepción vulgar de hombre y sólo a él se aplica sin referencia jurídica alguna. Son personas por tanto: los libres y los esclavos; los ciudadanos romanos, los latinos y los extranjeros y los que, en la familia, son independientes o dependen de una potestad familiar. Sin embargo, no son sujetos de derecho los esclavos y extranjeros y sólo lo son los latinos y los sujetos a potestad.

Falta un nombre técnico para designar al sujeto de derecho, aunque existe un titular de relaciones jurídicas, cuyo exponente es el jefe de familia.

CAPACIDAD

Capacidad jurídica

Hoy, capacidad jurídica es la aptitud que tiene una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones. Supone solo una posición estática y presenta como caracteres:

Respecto a los derechos, ser general y abstracta: pues contiene todos aquellos de los que el hombre puede ser titular

Respecto a los sujetos, ser única e indivisible: pues es común a todos los hombres por el hecho de nacer

Respecto al tiempo de duración, ser permanente: pues cesa solo con la muerte.

La doctrina del Derecho Romano sobre la capacidad jurídica cabe resumirla así:

Falta un nombre técnico para designarla

Existen ciertos términos con el valor de una capacidad jurídica específica y que designan la aptitud de alguien para poder ser titular de una determinada relación

Consecuencia de una triple situación, que puede alterarse. Para tener plena capacidad jurídica, además de una serie de requisitos naturales relativos al nacimiento se exigen otros requisitos civiles. Ser libre (status libertatis), ciudadano romano (status civitatis) y una determinada situación familiar, ser sui iuris (status familiae). La posible alteración de estos tres status es lo que llamamos “capitis deminutio”.

Capacidad de obrar

Hoy, capacidad de obrar es la aptitud que tiene una persona para realizar por sí actos que produzcan efectos jurídicos. Requiere una conciencia actual. Supone una posición dinámica y presenta como características:

Ser contingente y variable: al no existir en todos los hombres, ni darse en ellos en igual medida. El Derecho a veces la niega y otras la restringe o condiciona.

En Derecho Romano, aunque falta un nombre técnico para designar la capacidad de obrar su concepto no le es ajeno y sin usarlo lo tiene presente y en cada acto jurídico precisa por un lado si un hombre tiene aptitud, o no, para intervenir en él, y por otro, si se le pueden, o no, imputar las consecuencias del acto ilícito que realiza.

Capacidad jurídica y capacidad de obrar

Tanto en Derecho Moderno como en Derecho Romano, capacidad jurídica y capacidad de obrar pueden coincidir en una misma persona.

Son incapaces en Derecho Romano:

Por razón de edad: los impúberes

De sexo: las mujeres

De discernimiento: los enfermos mentales

De su ánimo de dilapidar: los pródigos

De su inexperiencia en los negocios: los menores de 25 años.

¿Cabe el supuesto de que se tenga capacidad de obrar pero no capacidad jurídica?

Hoy no es posible, porque:

Por el simple hecho de nacer se es persona y se tiene capacidad jurídica

Porque los efectos del acto jurídico recaen en la misma persona que lo hace, engarzándose su capacidad de obrar con su capacidad jurídica.

En Roma es factible, porque:

Porque el nacer no otorga el carácter de sujeto de derecho

Porque la capacidad de obrar se entiende en sentido más amplio y los efectos del acto realizado, no han de recaer, forzosamente, en quien los ejecuta. Así, quienes dependen de la autoridad de alguien, como los hijos de familia y los esclavos, pueden celebrar actos que produzcan efectos jurídicos, pero éstos no recaen en su persona, sino en las de su paterfamilias o dueño.

PRINCIPIO Y FIN DE LA PERSONA FÍSICA

El nacimiento

El nacimiento señala el comienzo de la persona física.

Los requisitos del nacimiento son:

Nacimiento efectivo: el nacimiento es efectivo si se produce un total desprendimiento del claustro materno.

Nacimiento con vida: debe acreditarse la vida. Esta prueba resultó objeto de controversia. Para los proculeyanos era imprescindible el emitir algún grito; para los sabinianos bastaba cualquier manifestación de vida (respiraciónm movimiento del cuerpo...) aún sin emitir gritos. Justiniano acoge este último criterio.

Aquí se da el problema de la viabilidad, que es la aptitud para seguir viviendo fuera del claustro materno.

Para los romanos, viable es el “parto maduro” (a partir del 7º mes de embarazo), aunque un defecto orgánico impida al recién nacido seguir viviendo. No viable es el parto prematuro (antes del 7º mes de embarazo), y aunque el feto nazca vivo, tendrá el carácter de aborto.

Forma humana del nacido: no son hijos quienes son procreados son forma contraria a la del género humano, como si una mujer pariese algo monstruoso o prodigioso.

La prueba del nacimiento: en Roma, se crea un Registro de nacimientos. El plazo de inscripción se fija en 30 días a partir de la fecha de nacimiento y pueden obtenerse copias en las que se acredita: los nombres del hijo y de sus padres, la fecha de nacimiento y la ciudadanía de aquél.

La muerte

La persona física se extingue con la muerte.

El problema radica cuando varias personas, llamadas a sucederse (padre e hijo, por ejemplo) fallecen en un mismo accidente y es necesario precisar el momento en que cada uno falleció, pues el orden de los fallecimientos puede modificar los derechos sucesorios de los vivos.

Existen dos posibles soluciones a este problema:

Presunción de conmoriencia: muerte simultánea.

Premoriencia: uno de los dos muere primero. Si padre e hijo mueren en un mismo accidente, se presume que si el hijo es impúber premuere al padre, y si es púber le sobrevive.

CAPACIDAD JURÍDICA DE LA PERSONA FÍSICA

El triple status

El Derecho Romano, aún en su fase más evolucionada, no proclama la igualdad jurídica de todos los hombres. Tres razones se oponen a ello:

Que Roma admite la esclavitud y los esclavos, aún hombres, no tienen tal capacidad;

Que concibe su derecho como algo propio, peculiar y exclusivo de sus ciudadanos por lo que no contempla a quienes no lo son;

Que su sociedad primitiva se asienta sobre el carácter patriarcal de la familia, por lo que sólo su jefe tendrá plena aptitud (capacidad) ante el Derecho.

En Derecho Romano, para tener plena capacidad jurídica, además de nacer se exige ostentar una triple situación de privilegios respecto a la libertad, la ciudadanía y la familia, situación que puede cambiar (capitis deminutio).

La capitis deminutio

Es el cambio de una situación anterior y puede ocurrir de tres modos:

Capitis deminutio maxima: alguien pierde a la vez la libertad y la ciudadanía.

Capitis deminutio media: cuando se pierde la ciudadanía pero se conserva la libertad.

Capitis deminutio minima: cuando se conserva la libertad y la ciudadanía pero se cambia la situación del hombre, es decir, se cambia la situación familiar anterior, lo que ocurre cuando los que fueron sui iuris empiezan a estar sujetos a la potestad de otro o viceversa.

LA PERSONA JURÍDICA EN DERECHO ROMANO

Ideas generales

En Derecho Moderno decimos que persona equivale a sujeto de derecho y que sujeto de derecho no es sólo el hombre, sino también otros entes distintos del hombre a los que el ordenamiento jurídico otorga este carácter.

A estos entes se les llama personas jurídicas o personas abstractas, incorporales, colectivas, ficticias o sociales.

Dos son los caracteres de las personas jurídicas:

Constituir una unidad orgánica: se trata de un ente distinto de los seres físicos que la componen;

Ser sujeto de derecho: tiene capacidad jurídica propia, independiente de éstos.

Dentro de estas personas jurídicas se distingue entre:

Las que su elemento fundamental es la colectividad de individuos (asociaciones y corporaciones);

Las que su elemento fundamental es un conjunto de bienes (fundaciones).

Asociaciones

Hoy se entiende por asociaciones el conjunto de personas, unidas orgánicamente, para la consecución de un fin y a las que el ordenamiento jurídico reconoce como sujeto de derecho, o lo que es igual: otorga capacidad jurídica.

Fundaciones

Hoy se llama fundación al patrimonio adscrito a un fin de utilidad pública con carácter perpetuo o larga duración y al que el ordenamiento jurídico reconoce como sujeto de derecho.

LA ESCLAVITUD EN GENERAL

La esclavitud es una institución de derecho de gentes por la que alguien queda sujeto, contra la naturaleza, al dominio ajeno.

Causas

Nacimiento:

Es esclavo el hijo nacido de esclava, con independencia de quien pueda ser el padre, y se le considera propiedad del dueño de la madre.

Cautividad de guerra:

Es la causa más relevante de la esclavitud. La situación jurídica de éstos es:

Si retorna, recupera todos sus antiguos derechos, por derecho de regreso, considerándose que habían quedado en estado de dependencia.

Si muere en poder de los enemigos, la suspensión temporal pasa a definitiva, con efectos retroactivos y graves consecuencias en el orden sucesorio, pues al perderse la libertad también se perdía la aptitud para hacer testamento, resultando nulo el realizado en Roma o el que pudiera haber hecho en merced a una ficción.

Disposición legal:

Son múltiples las causas por las que puede perderse la libertad. Entre otras podemos decir:

En derecho arcaico, el ciudadano puede ser vendido fuera de Roma perdiendo su libertad por: impago de impuestos; deudas a particulares; eludir el servicio de las armas o el censo; desertar; violar el derecho de gentes y ser culpable de hurto manifiesto.

En derecho clásico comporta pérdida de la libertad, por un lado: la condena a pena capital, a trabajos en las minas o a la lucha de gladiadores; y por otro, la disposición especial de la ley.

En derecho postclásico surge como nueva causa de esclavitud, la revocación de la manumisión por integridad del liberto y con Justiniano se suprimen la mayoría de ellas.

SITUACIÓN JURÍDICA DEL ESCLAVO

En la esfera pública, la incapacidad del esclavo es absoluta y razón de ello es: que el ius publicum se reserva a los cives y que la originaria condición del esclavo sea la de extranjero.

En la esfera procesal, por ser objeto de derechos, el esclavo no puede intervenir ni como actor ni como demandado, pero por su humana condición, podrá acudir al magistrado en ciertos casos, para exigir: el cumplimiento de las disposiciones dadas para su protección; el de aquellas que llevan aparejado la concesión de su libertad y cuando el dueño la impida u obstaculice.

En la esfera personal, por ser objeto de derecho, su dueño puede disponer libremente de él y transmitir su propiedad o algún derecho sobre el mismo, y por su humana condición, manumitirlo por actos de una y otra naturaleza.

En la esfera familiar, por ser objeto de derecho, el esclavo no puede contraer matrimonio, crear una familia, ejercer la patria potestad y generar parentesco civil, pero por su humana condición, se terminará prohibiendo el separar las familias de esclavos, se tendrá por impío hacerlo entre padres e hijos y se admitirá por la procreación, un parentesco de sangre.

En la esfera religiosa se respeta la personalidad del esclavo.

En la esfera sucesoria, por ser objeto de derechos, el esclavo es parte del patrimonio hereditario de su dueño difunto, y como nada tiene, no puede otorgar testamento; pero por su humana condición, puede ser manumitido e instituido heredero por su dueño o por un tercero siempre que su dueño le autorice, éste tenga capacidad para suceder al testador y actúe personalmente el esclavo. En todo caso, será el dueño del esclavo quien adquiera la herencia o, en su caso, el legado.

En la esfera penal prevalece la condición humana del esclavo, y como ente consciente, es responsable.

En la esfera patrimonial, por un lado tiene capacidad de obrar, pero por otro no puede tener nada suyo. Es decir, actúa como instrumento del dueño. Por ello, el dueño, a través del esclavo, adquiere la propiedad y posesión sobre las cosas y se beneficia y es acreedor de todo crédito que aquél obtenga.

EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD: LA MANUMISIÓN

Ideas generales

Manumisión es el dar la libertad, es decir, la concesión de libertad al esclavo por su dueño.

Manumisiones formales o solemnes

La manumisión solemne es aquella en la que se le conceden al esclavo la libertad y la ciudadanía.

Manumissio vindicta: proceso fingido de reclamación de libertad en que intervienen tres personas: el defensor de libertad, el dueño del esclavo y el magistrado. El adsertor es un tercero, que de acuerdo con el dueño del esclavo y acompañado de éste, comparece ante el magistrado y afirma que aquél hombre es libre, y el magistrado tras la afirmación del adsertor y el silencio del dueño, reconoce y proclama la libertad del esclavo.

Manumissio censu: consiste en inscribir al esclavo en el censo de ciudadanos, con autorización del dueño.

Manumissio testamento: puede ser:

Directa: declaración de libertad hecha por el dueño, en su testamento, de forma imperativa. Se exige que el esclavo sea del testador al otorgar el testamento y a su muerte.

Indirecta: comporta el ruego del testador a cualquier beneficiario del testamento de que conceda la libertad a un esclavo determinado. El esclavo podrá ser propio o ajeno.

Manumissio in Ecclesia: consiste en la declaración solemne de concesión de libertad, hecha por el dueño del esclavo, en la Iglesia, ante las autoridades eclesiásticas y el pueblo.

LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO

Liberto es el esclavo manumitido.

Patrono es el antiguo dueño respecto a él.

Derecho de patronato es la relación que media entre el liberto y el patrono, tras la manumisión.

CIUDADANOS, LATINOS Y PEREGRINOS

El status civitatis es aquella situación de que goza el que es libre y ciudadano y en base a ella, los hombres pueden ser: ciudadanos, latinos o peregrinos.

Cives

Como consecuencia del principio de la personalidad de las leyes, son ciudadanos romanos los que pueden participar en toda suerte de derechos y la manifestación externa de ciudadanía, se produce a través de los tres nombres por los que el civis da a conocer su condición.

Derechos:

En la esfera del derecho público:

el ius suffragii (sufragio): derecho de emitir sufragio o voto en las asambleas populares;

el ius honorum (magistratura): derecho de acceder a magistraturas y desempeñar cargos públicos;

el ius legionis (legión): derecho a servir en las legiones, cuerpo de milicia de los ciudadanos romanos.

En la esfera del derecho privado:

el ius actionis (acción): derecho de acudir a los tribunales;

el ius conubii (matrimonio): derecho a contraer justas nupcias, con las facultades inherentes a la esfera familiar, a saber: patria potestad, manus y tutela;

el ius commercii (mercancía): poder adquirir y transmitir la propiedad civil y ser sujeto activo o pasivo en relaciones contractuales;

la testamentifactio (testamento): capacidad jurídica sucesoria, como disponente, beneficiario o testigo.

Latini:

Latinos son los habitantes del Lacio. Se llaman así a los hombres libres de condición jurídica intermedia entre los cives y peregrini.

Peregrini:

Peregrino es extranjero. Son hombres libres, habitantes del Imperio, que no siendo cives ni latini usan en sus relaciones las normas del Ius Gentium. Al no formar categoría homogénea, cabe distinguir tres tipos.

LA SITUACIÓN FAMILIAR

Son los que siendo libres y cives, no están sujetos a la autoridad de un jefe doméstico.

El varón sui iuris se identifica con el paterfamilias.

La mujer puede ser sui iuris, si no está sujeta a autoridad alguna, pero no puede ejercer la jefatura familiar.

Cabe decir que si bien todo paterfamilias es sui iuris, no todo sui iuris es paterfamilias (caso de las mujeres).

La plena capacidad jurídica coincide con la condición de paterfamilias.

Son las personas (libres y ciudadanas) con independencia de su edad y sexo, que están sujetas a la autoridad de un jefe doméstico.

Tal poder doméstico corresponde al paterfamilias. Si es sobre la mujer, se denomina manus; si es sobre los hijos, se denomina patria potestas; si es sobre otras personas que, en virtud de ciertas causas se incorporan a la familia por mancipatio, mancipium y si sobre la casa, dominium.

AGNACIÓN, COGNACIÓN Y AFINIDAD

El parentesco puede ser de agnación, cognación y afinidad.

Agnación:La agnación es el vínculo jurídico que deriva de la autoridad del paterfamilias y une a los miembros de una familia civil. Su fundamento es la sujeción a una misma potestad familiar y al sólo poder ejercerla el hombre, sólo por él puede transmitirse.

Son agnados los parientes por vía masculina como si dijéramos parientes por parte de padre.

El parentesco agnaticio presenta las siguientes características:

Es el parentesco propio del Ius Civile y único que reconoce efectos sucesorios y de tutela;

Tiene carácter artificial;

Puede coincidir, o no, con el parentesco de sangre;

Es combatido por el Ius Honorarium;

Suumbe, en el Ius Novum, en pro del parentesco de sangre tenido en cuenta, en principio, sólo en materia de impedimentos matrimoniales.

Cognación:

La cognación es el vínculo de sangre que existe entre personas que proceden unas de otras o tienen un tronco común.

La familia cognaticia la integran: ascendientes (padres-abuelos), descendientes (hijos) y colaterales (hermanos).

Afinidad:La afinidad es el parentesco que une a un cónyuge con los consanguíneos del otro, esto es, los cognados del marido y de la mujer.

LOS PODERES DEL PATERFAMILIAS

Ius vitae necisque (derecho de vida y muerte): termina por convertirse en un mero poder de corrección

Ius vendendi: el paterfamilias puede vender al hijo. Si lo hace fuera de Roma resultará esclavo. Si dentro de ella, en situación de semi esclavitud, quedando el poder del paterfamilias latente a la espera de que el comprador lo libere.

Ius Exponendi: la posibilidad de exponer o abandonar a los hijos recién nacidos se combate por los autores cristianos, se condena por los emperadores y termina siendo, con Justiniano, causa de pérdida de la patria potestad sobre el expositus.

Ius noxae dandi: es el derecho de dar el cuerpo del filius al perjudicado, en reparación de un delito por aquél cometido y por el que puede optar el paterfamilias, si no prefiere asumir las consecuencias que de él se derivan.

EFECTOS PATRIMONIALES DE LA PATRIA POTESTAD

Ideas Generales

Los filii familias carecen de capacidad jurídica, por lo que no pueden tener nada suyo. Al tener capacidad de obrar pueden realizar negocios jurídicos patrimoniales. Los hijos y esclavos son meros instrumentos de adquisición patrimonial del pater.

El pater no responde de las deudas contraídas por el hijo y aunque éste puede ser demandado y condenado en potestad, la ejecución de la sentencia no se producirá hasta salir de la patria potestas.

Los Peculios

La palabra peculium hace referencia a una pequeña suma de dinero o de bienes que se confiere al filius familias, con facultades variables.

Peculium profecticium: consiste en una pequeña masa de bienes o dinero, concedida por el pater al filius en goce de administración y cuya propiedad se reserva. Es revocable en todo momento y retorna, automáticamente, al pater a la muerte del hijo.

Peculium castrense: esto es, lo que adquiere el hijo por su condición de soldado. Tal contenido se fue ampliando a todo lo relacionado con la milicia. El filius, tiene la libre disposición sobre él y muriendo, antes que el pater y sin testar, pasará a éste, pero no por derecho de herencia, sino por iure peculio, esto es como si ya le hubiese pertenecido.

Peculium quasi castrense: recae por asimilación al castrense, sobre los bienes que el filius adquiere como funcionario de la corte imperial. Con el tiempo, se amplía su contenido a los bienes adquiridos en ejercicio de cualquier cargo público y de ciertas profesiones o carreras civiles o religiosas y su régimen se equipara al peculium castrense.

Peculium adventicium: alude a los bienes que adquiere el filius, primero de la madre por herencia testamentaria o legítima y, más tarde, de cualquier ascendiente materno. Corresponde al filius la nuda propiedad y al pater el usufructo.

Las acciones añadidas, Acciones adiecticiae qualitatis

Se denominación (añadidas) se refiere a las acciones civiles que el acreedor pudiera tener contra el filius familias. Su origen, es pretorio; su naturaleza, el de acciones con transposición de personas y su fundamento, el evitar el perjuicio de los acreedores derivado del principio de que la actuación del filius no puede perjudicar la situación patrimonial del pater.

LA PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES

Son incapaces:

Por razón de edad: los impúberes;

De sexo: las mujeres;

De discernimiento: los enfermos mentales;

De su ánimo de dilapidar: los pródigos

De su inexperiencia en los negocios: los menores de 25 años.

Dos instituciones terminarán cumpliendo sobre ellos una función protectora:

LA TUTELA: ejercida a lo largo de todo el Derecho Romano sobre los sui iuris que no habían alcanzado la pubertad y sobre las mujeres sin límite de edad;

LA CURATELA: que se aplicó a las otras situaciones.

Tutela y curatela van a experimentar una evolución. Pasan de ser un derecho ejercido en interés de tutor y curador, a ser un deber ejercido en interés del incapaz.

TUTELA IMPUBERUM

La tutela es el poder y potestad sobre una persona libre para proteger al que, por su edad espontáneamente, no puede defenderse por sí mismo, (poder) dado y permitido por el Derecho Civil.

Constitución

La tutela se constituye por testamento (tutela testamentaria), por ley (tutela legítima) o por el magistrado (tutela dativa).

Tutela testamentaria: es la que se defiere por testamento. Se habrá de hacer en testamento, en el que el impúber deberá ser instituido heredero, o al menos dejarle algún legado, ya que aún no se puede dar tutor por separado sin los bienes.

Tutela legítima: es la deferida por ley. Son tutores legítimos quienes, a falta de testamento, son llamados a heredar por dicha ley.

Tutela dativa: es la deferida por el magistrado a falta de tutela testamentaria o legítima. Puede pedir su constitución cualquier persona y están obligados: la madre del impúber, sus herederos presuntos y los libertos de su padre. Al tutor se le exigen particulares requisitos que garanticen una buena gestión tutelar.

Funciones del tutor

Negotiorum gestio: se produce cuando el impúber es menor de 7 años. A través del ejercicio de la negotiorum gestio, el tutor sustituye al menor dada su absoluta incapacidad de obrar. Actúa en nombre propio aunque por cuenta ajena. Es él mismo quien adquiere derechos y asume obligaciones, excluyéndose aquellos actos que deben ser ejecutados, necesariamente, en nombre propio.

Auctoritas interpositio: se produce cuando es mayor de 7 años y no ha alcanzado la pubertad (menor de 12 si es mujer, o de 14 si es varón). A través de ella, el tutor no suple al menor, sino que complementa su capacidad.

La auctoritas interpositio resulta:

Necesaria: en todo negocio que realice el menor y pueda acarrearle cargas patrimoniales, disminución de su patrimonio o asunción de obligaciones.

Innecesaria: en las que sólo le reporten beneficio patrimonial son ningún tipo de obligación por su parte.

Inadecuada: en los actos personalísimos, como el testamento y el matrimonio que le están vedados al impúber.

Obligaciones

Obligaciones anteriores al desempeño de la tutela:

Prestar garantía para asegurar el buen resultado de su gestión;

Hacer inventario de los bienes a que se extiende la tutela y del valor de los mismos;

Prestar juramento de ejercer, fielmente, la tutela.

Obligaciones simultáneas al desempeño de la tutela:

No poder hacer donaciones de importancia;

Necesita autorización del magistrado para la enajenación de fincas rústicas o suburbanas.

Acabado el ejercicio de la tutela:

Debe rendir cuentas de su administración;

Debe entregar al pupilo sus bienes;

Debe indemnizarle por los daños y perjuicios sufridos.

Responsabilidades

La actio rationibus distrahendis: reprime la sustracción por parte del tutor legítimo de alguna cosa del patrimonio pupilar. Tiene carácter penal y se sanciona al tutor con el doble del valor del objeto sustraído.

Ha perdido su exclusivo carácter penal;

Se ejerce tras el cese de la tutela contra cualquier tutor;

Lleva anexa la nota de infamia.

La actio suspecti tutoris: tiende a sustituir al tutor testamentario doloso.

Se funde con la postulatio suspecti tutoris;

Puede dirigirse contra cualquier tipo de tutor antes de acabar el ejercicio de la tutela;

Es infamante sólo en caso de dolo.

La actio tutelae: pretende la efectividad de las obligaciones del tutor.

La devolución de los bienes administrados con sus aumentos y los adquiridos por cuenta del pupilo;

Las indemnizaciones por daños y perjuicios sufridos en el patrimonio de éste por su mala gestión. Tiene carácter general, es de buena fe, infamante y privilegiada, se ejerce por el pupilo, al fin de la tutela, contra el tutor y sus herederos y resulta adecuada a la nueva concepción de la tutela como deber y no derecho.

Para resarcirse el tutor de los gastos anticipados en la gestión de la tutela, tendrá el correspondiente iudicium contrarium.

CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer como consorcio de toda la vida y la comunicación de derecho divino y humano.

El matrimonio es unión porque comporta una idea de vínculo, por ello están unidos quienes lo contraen y se les llama cónyuges.

Se da entre hombre y mujer, porque ello constituye la base natural o real del matrimonio, dos personas de diferente sexo, aplicable a otras uniones, estables, como el concubinato y las de los esclavos.

Es consorcio por reflejar la idea de convivencia, porque van a compartir todas las cosas de la vida, tanto prósperas como adversas.

El matrimonio no produce una comunicación de cultos entre los cónyuges ni una comunidad de bienes entre los mismos.

Nupcias o matrimonio es la unión de hombre y mujer con el propósito de vivir en comunidad.

Elementos:

Elemento subjetivo: el consensus, que es la intención recíproca de los contrayentes de tenerse por marido y mujer y que no bastará con ser inicial, sino que deberá renovarse día a día.

Elemento objetivo: la coniunctio, que es el honor matrimonii, la convivencia conyugal, entendida no en sentido material, sino ético. No es necesario que sea efectiva y el matrimonio podrá iniciarse en ausencia del marido y subsistir si los cónyuges habitaran largo tiempo por separado, siempre que se guardaran el debido respeto y consideración.

RÉGIMEN DEL MATRIMONIO

Requisitos

Hay matrimonio legítimo si entre los que contraen las nupcias hay conubium; tanto el varón es púber como la mujer núbil, y ambos consienten si son sui iuris o también sus padres si están en potestad.

Tener el ius conubium (facultad de tomar esposa con arreglo a derecho). Lo tienen en general los cives, por especial concesión los latinos y peregrinos, y jamás lo tienen los esclavos.

Haber alcanzado la pubertad: 12 años la mujer y 14 años el varón. La unión antes de la pubertad cataloga al matrimonio como ilegítimo.

Consentimiento: sin son sui iuris ha de ser libre, consciente, continuado y exteriorizado. La convivencia de un civis con mujer honorable de igual condición social, se tiene por matrimonio, y sin estas notas, por concubinato.

Consentimiento de los patres familias si son alieni iuris.

Impedimentos

La palabra impedimento se caracteriza por su formulación negativa y equivale a negación. Pueden ser absolutos o relativos. Los primeros impiden contraer matrimonio con cualquier persona, los segundos sólo con algunas personas determinadas.

Ligamen: existencia de un matrimonio anterior no disuelto y se funda en el carácter monogámico del matrimonio romano.

Parentesco: los parientes no pueden contraer matrimonio entre sí. Hay varios tipos:

- Parentesco cognaticio: aquellos que descienden los unos de los otros.

- Parentesco adoptivo: en la línea recta está prohibido el matrimonio hasta el infinito, incluso disuelta la adopción.

- Parentesco por afinidad: se prohíbe el matrimonio en caso de que fuera la suegra, nuera, hijastra o madrastra o cuñados.

- Pública honestidad: se prohíbe el matrimonio entre un cónyuge y los hijos que el otro hubiera tenido después del divorcio. No sólo debe considerarse lo que es lícito, sino también lo que es honesto.

Delitos: está prohibido el matrimonio entre la adultera y su cómplice y entre el raptor y la

raptada.

Motivos Sociales, Militares, Éticos y Religiosos. Está prohibido el matrimonio entre:

- Patricios y plebeyos; ingenuos y libertos; senadores y descendientes en tercer grado con libertas o mujeres de abyecta condición.

- El Magistrado en provincias con mujer provincial, hasta que cese en el cargo; el Tutor con la pupila, hasta que no se haya producido la rendición de cuentas; la Viuda, antes de los 10 meses siguientes a la disolución del matrimonio por muerte del marido. Cesa si la mujer antes de este plazo diera a luz y su contravención no acarrea la nulidad del matrimonio pero sí graves sanciones y la nota de infamia.

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y CONVENTIO IN MANUM

Celebración del matrimonio

El matrimonio en Derecho Romano es una situación de hecho, por ello no cabe hablar de una celebración del mismo. Ello no impide que se puedan producir ciertos actos reveladores del inicio de la convivencia conyugal, como: acompañar a la mujer a casa del marido; constituir la dote; la declaración por escrito o ante testigos o el juramento del varón de tomar esposa para tener hijos.

La Conventio in manum

Manus es el poder del marido sobre la mujer y conventio in manum el acto por el que ésta ingresa en la familia de aquél, rompe todo lazo su familia de origen y queda sujeta a una nueva autoridad. Por este acto, si el marido es sui iuris, la mujer entra en la nueva familia como hija, y si el marido es alieni iuris, como nieta.

La manus se adquiría de tres formas: por el uso, por el pan y por la compra.

La confarreatio: consistía en una ceremonia religiosa, de carácter patricio, presidida por el sacerdote de Júpiter y el pontifex maximus, ante 10 testigos, en la que se ofrecía un pan de trigo a Júpiter y decían ciertas palabras solemnes, resultando necesaria para que los futuros hijos pudieran acceder a algunas dignidades sacerdotales.

La coemptio: consistía en una compra fingida de la mujer, a través del ritual de la mancipatio.

El usus: consistía en el transcurso de un año continuo de matrimonio y la aplicación de las normas de la usucapio. La mujer puede eludir el uso por la interrupción del plazo anual ausentándose tres noches seguidas de la casa del marido.

La conventio in manum es independiente del matrimonio, aunque presume su existencia.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

En general, el matrimonio se disuelve por la muerte de un cónyuge, por incapacidad o impedimento sobrevenido a cualquiera de ellos y por el cese de la affectio maritalis.

Incapacidad o impedimento sobrevenido

Son causas de incapacidad o impedimento sobrevenido: la pérdida de la libertad, la de la ciudadanía y el incesto sobrevenido.

EL DIVORCIO

El matrimonio se extingue por divorcio. Se llama divorcio porque supone una divergencia de pareceres o porque van a diversas partes los que deshacen el matrimonio.

El matrimonio se basa en la affectio maritalis continuada de los cónyuges y al faltar ésta cesa el matrimonio.

Clases de divorcio:

Divortium ex iusta causa: se produce por causa establecida por la ley e implica voluntad unilateral de uno de los cónyuges y la culpabilidad del otro. Entre las principales justas causas, cabe citar: el adulterio; el intento de lenocinio del marido (propuesta de prostitución de su mujer); el abandono del hogar del marido; las malas costumbres de la mujer y las insidias del otro cónyuge. Las sanciones que comporta para el cónyuge culpable son de carácter patrimonial y personal.

Divortium sine causa: se produce sin causa legítima por acto unilateral de uno de los cónyuges y tiene iguales efectos a los que establece el divorcio anterior para el cónyuge culpable.

Divortium común consenso: se produce sin justa causa y requiere acuerdo entre los cónyuges.

Divortium bona gratia: se basa en un motivo previsto por la ley pero que no implica culpabilidad en el otro cónyuge, por lo que no cabe sanción alguna. Posibilitan este divorcio: la impotencia incurable; el voto de castidad tras tres años de nupcias; la locura y la cautividad de guerra tras cinco años sin noticias.

RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES

Si la mujer es alieni iuris y celebra un matrimonio cum manu, sólo cambia la persona bajo cuya poder está sujeta y el nombre de dicho poder. Antes, de soltera, la mujer era filia familias y estaba sometida a la autoridad de su pater. Ahora, de casada, pasa a estar sujeta a la autoridad de su marido (o del padre de éste) y ocupa el lugar de hija (o nieta).

Tampoco comporta problemas si la mujer alieni iuris contrae un matrimonio sine manu, pues las adquisiciones que pueda hacer, después de casarse, seguirán redundando en beneficio de su pater familias.

Si la mujer es sui iuris y contrae matrimonio cum manu, pasa a ser alieni iuris, se produce, respecto a todos sus posibles bienes, una sucessio in universum a favor del marido; ella sufre una capitis deminutio minima y lo que antes tenía y lo que pueda adquirir, pasará al marido. Se produce un régimen de absorción de bienes.

La llamada presunción muciana y la prohibición de las donaciones entre cónyuges. La presunción Muciana determina que los bienes de la mujer casada cuya procedencia no pueda demostrar, se presume que provienen del marido.

LA DOTE Y SU RÉGIMEN

Denominación y concepto

La dote es el conjunto de bienes que la mujer (u otro por ella) entrega al marido para sobrellevar las cargas del matrimonio, con ocasión del matrimonio o con vistas a él.

Clases

Dote profecticia: es aquella que aporta el padre de la mujer o el progenitor si es emancipada.

Dote adventicia: es aquella que aporta cualquier otra persona o incluso la propia mujer.

Dote recepticia: es la misma dote adventicia, es aquella por la cual un tercero acuerda con el marido que en caso de disolución del matrimonio, le devolverá la dote.

Dote necesaria: es aquella que aporta el padre de la mujer, la propia mujer o un ascendente paterno.

Dote voluntaria: es aquella que aporta cualquier persona que no sea una de las nombradas en la dote necesaria, por ejemplo un amigo.

Dote estimada: es la que comporta una valoración de los bienes que la integran.

Dote inestimada: es la que no comporta una valoración de los bienes que la integran.

Elementos constitutivos

Las personas que intervienen en la constitución de la dote son: de una parte el constituyente, que puede ser la propia mujer, su padre, la madre, sus ascendientes paternos o cualquier extraño a su familia y de otra parte, el marido.

Si el fin de la dote es aumentar el patrimonio del marido, objeto de dote puede ser todo bien, apto para transmitirse y proporcionar un disfrute, aún temporal.

Por la forma de constitución, la dote es real, obligacional o estipulatoria, pues según las Reglas de Ulpiano: la dote o se da, o se dice, o se promete.

- La dote se da cuando se transmite la propiedad de los bienes que la integran, por su entrega efectiva al marido, mediante los medios adecuados para ello, esto es: mancipatio, in iure cessio o traditio.

- La dote se dice si media promesa o declaración solemne del constituyente sin que exista pregunta del marido.

- La dote se promete por la promesa, hecha por estipulación del constituyente (que puede serlo cualquiera) a favor del marido, previa pregunta de éste

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La patria potestad es un figura jurídica que a lo largo de la historia del derecho a sufrido transformaciones adecuándose al momento y a las condiciones sociales existentes.

En el derecho romano significaba un amplio poder que los padres o abuelos ostentaban sobre hijos o nietos a grado tal que ese potestad disciplinaria inclusive podría llegar hasta la disposición de la propia vida.

Este derecho se fue suprimiendo poco a poco asta llegar a la actualidad en donde el poder del padre sobre los hijos no queda más que un moderado derecho de castigar cuando existe una causa justificada.

Precisamente el presente trabajo trata de buscar una comparación de la figura jurídica de la patria potestad como se reconocía y aplicaba en el derecho romano y lo que actual mente representa; es decir como la conciben los juristas y que alcance le han dado los legisladores dentro del sistema jurídico mexicano.

LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO ROMANO.

·  CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD.

Los romanos consideraban la patria potestad como el poder atribuido al padre de familia, es decir la potestad ejercida sobre los hijos que formaban su familia y que se encontraban en ella como consecuencia de las justas nupcias, por la legitimación o por la adopción.

En las instituciones de Justiniano se decía: “in potestate nostras sunt liberi nostri quos ex justis nuptiis procravimus” (estan bajo nuestra potestad los hijos que procreamos de justas nupcias). Como puede apreciarse en este principio queda manifiesto la idea del poder, el cual se manifiesta abiertamente en la familia, mediante la autoridad máxima del pater.

Desde luego para ejercitar esa patria potestad en el derecho civil romano era requisito ser ciudadano romano, en cuyo caso según el derecho antiguo el pater familia era el propietario de los hijos, tenia el derecho de vida y muerte podía venderlos, exponerlos, abandonarlos o entregarlos para reparar el daño que estos hubieran causado, castigarlos y matarlos según disponía la ley de las XII tablas; como el padre era el propietario de su hijo los bienes que este adquiría pasaban al poder también del padre.

Esta potestad de los padres sobre los hijos duro casi todo el régimen republicano pero posterior mente fue modificada por lo que ya en la época imperial romana, el padre se convirtió en jefe supremo de la familia, mas no en el propietario de ella.

·  FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD.

Las fuentes son: las justas nupcias, la legitimación y la adopción.

En el derecho romano la patria potestad estaba originada por las justas nupcias lo cual hacia que todos los hijos que nacían de los cónyuges cayeran bajo su poder así como los nietos o descendientes del hijo varón que contraía matrimonio legítimo; sin embargo esto no se aplicaba a los hijos de la hija que pasaban o se sometían a la patria potestad del padre de la madre. La mujer aun cuando fuera sui juris jamás ejercía la patria potestad sobre los hijos.

Los romanos consideraban al matrimonio o nupcias en general a la unión del hombre y la mujer que deseaban establecer entre ellos una comunidad indivisible de existencia (nuptiae- viri matrimonium, individuam vitae consuetudimen continents ). Así definían al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer con el objeto de formar una sociedad indivisible; o sea una asociación de toda la vida.

Desde el punto de vista etimológico, el termino matrimonio proviene de matris (madre) y monos monere (oficio, ocupación o protección ) o bien de mater (madre) y monus (uno) o sea una sola madre.

La filiación es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce efectos extensos según la naturaleza de la unión donde resalta. Se considera la filiación mas plena aquélla que emana de la iustae nuptiae y que vale para los hijos la calificación de liberi iusti .

La adopción es un acto solemne que hace caer a un ciudadano romano bajo la potestad de otro. Ciudadano en donde se establecen entre ellos artificial mente las mismas relaciones civiles que hubieran nacido de la procreación ex iustis nuptiis.

La adopción presenta en roma un lugar importante debido a los interese políticos y religiosos y dada que la familia civil solo se desarrollaba por los varones podía suceder que alguna familia antigua estuviera a punto de extinguirse, para evitarlo se acudía a la adopción; existen dos clases de adopción: la de las personas sui iuris a la cual se le llama adrogación y la referente a los alienei iuris, que es la adopción propiciamente dicha.

1.3 CARACTERES DE LA POTESTAD PATERNA.

La patria potestad pertenece al jefe de la familia sobre los descendientes que forman parte de la familia civil. De acuerdo a ello esta potestad puede resumirse en tres proposiciones:

1.- El jefe de familia es el jefe del culto doméstico.

2.- Los hijos de familia son incapaces como los esclavos de tener un patrimonio todo lo que ellos adquieren es adquirido por el paterfamilias.

3.- La persona física de los sujetos a esta potestad esta a la disposición absoluta del paterfamilias , quien los puede castigar, emplearlos en distintos trabajos, venderlos y aún darles muerte.

Como esta potestad esta en interés del padre, no podrá pertenecer a ninguna mujer, ni a la madre, ni a ningún varón ascendiente de la madre.

1.4 TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD.

En el derecho romano la patria potestad pertenece al jefe de familia sobre los descendientes que forman parte de la familia civil. El derecho de potestad que tenemos sobre los hijos es propio de los ciudadanos romanos ; Justiniano dice en sus instituciones que la patria potestad es del padre sobre los hijos que son procreados en justas nupcias, además también pueden estar bajo la potestad paterna el adrogado y el adoptado.

Para tener esta potestad era necesario ser sui iuris, de aquí que el menor que tiene varios ascendientes varones en la líneas paterna, estará bajo la potestad del más lejano- abuelo, bisabuelo- no hay edad que libere al hijo de esta potestad, pero aunque esta sometido en el orden privado, no le afecta en sus derechos públicos, lo que hace su situación superior a la del esclavo.

1.5- EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD

El paterfamilia, es la única persona que tiene la plena capacidad de goce y ejercicio, todos los demás miembros de la domus depende de él; los esclavos, los hijos a la esposa o nuera in manus, adquieren solo para el patrimonio del paterfamilia en caso de obtener algún beneficio por su trabajo, por donaciones etc.

El padre sobre los hijos tiene el poder disciplinario casi ilimitado no solo sobre las personas sino también sobre el patrimonio de éstos.

El paterfamilia era responsable de las consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por el filuis families pero podría entregar al culpable para que pagara su culpa mediante trabajo.

Durante la fase imperial la patria potestad se convirtió en figura política en la que establece derechos y deberes padres e hijos. Así por ejemplo en la época de Marco Aurelio se reconoce en la relación padre-hijo un reciproco derecho a alimentos.

LAPATRIA POTESTAD EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO.

CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD

Es el conjunto de prerrogativas y obligaciones legalmente reconocidas en principio al padre y a la madre, parcialmente a los ascendientes y subsidiariamente los terceros respecto a los hijos menores considerados tanto en su persona como en su patrimonio. En la patria potestad se distinguen dos aspectos; uno referido a la protección de los intereses materiales (asistencia protectiva) y otro a la de los intereses espirituales (asistencia formativa).

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD

La principal fuente de la patria potestad es el matrimonio, es decir de los padres sobre los hijos nacidos de este sin embargo también son fuentes de adopción y la legitimación.

La filiación corresponde al lazo natural que relaciona al hijo con sus autores, produce efectos extensos; la filiación más plena es sin duda aquélla que emana del matrimonio es decir debe ser legalmente cierta.

La adopción se da cuando una persona es reconocida legalmente por otra como hijo, estableciéndose las mismas relaciones civiles que hubieran nacido de la procreación del matrimonio. La legitimación corresponde a el reconocimiento jurídico de una relación de padres e hijos cuando ello se da fuera del matrimonio.

- TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD.

La patria potestad no es absolutamente en el sentido de que no pertenece ineludiblemente a los padres, esto se debe a que la patria potesta honesta organizada en la época moderna en interés de los padres como existía en el curso de la historia, sino más bien en el de los hijos.

La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce sucesivamente por el padre y la madre, por el abuelo y la abuela maternos.

Sobre el hijo adoptivo la ejerce únicamente la persona o personas que le adoptan como consecuencia natural de la adopción. Tratándose de hijos nacidos fuera de matrimonio cuando los dos progenitores lo hayan reconocido y vivan juntos ambos ejercerán la patria potestad. Cuando viviendo separados lo hayan reconocido en el mismo acto convendrán cual de los dos podrá ejercerla y en el caso de que no lo hicieran resolverá el juez de primera instancia del lugar. Si los padres del hijo fuera de matrimonio que vivían juntos se separen continuará ejerciendo la patria potestad en caso de que no se pongan de acuerdo será el juez quién decidirá.

2.4- EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD

Los efectos pueden distinguirse en dos relaciones: con las personas y con los bienes.

·  Efectos con relación a las personas.

Respecto a los sometidos en la patria potestad, los hijos cuales quiera sean su estado y condición deben honrar y respetar a sus padres y demás ascendientes. Este deber predominantemente ético no se extingue con la emancipación.

Mientras el hijo esté bajo la patria potestad no podrá dejar la casa de los que la ejercen sin permiso de ellos o en virtud de decreto de la autoridad; tampoco puede comparecer en juicios ni contraer obligación alguna, sin el expreso consentimiento del que o de los que la ejerzan resolviendo el juez en caso de irracional desacuerdo.

Estas prescripciones tienden a evitar los daños que la inexperiencia de quienes se encuentran sometido a los efectos de esta institución podría ocasionarle si pudiese dejar su hogar sin autorización a contraer obligaciones que pudieran comprometer su patrimonio.

·  Respecto a las personas que la ejercen; la obligación de educar convenientemente al menor incumbe a las personas que le tienen bajo su patria potestad y su incumplimiento entraña responsabilidad. Los padres y los representantes de los menores tienen el deber de hacer que sus hijos o representados en edad inferior a 15 años concurran a las escuelas del Estado, a particulares autorizadas para cursar la educación primaria y secundaria sancionándose administrativamente con multa al incumplimiento de esta obligación.

Los que ejercen la patria potestad tienen la facultad de castigar y corregir a sus hijos moderada mente. La moderación a que hace referencia el código civil significa que en ningún caso esta autorizada con exceso de lo que en el orden natural de la conducta humana, pueden presumirse de quienes ejercen la patria potestad.

La obligación de dar alimento, a los hijos se acentúa en el caso de que se halle sometido a la patria potestad.

Con relación a los bienes los efectos de la patria potestad son:

·  Administración y usufructo- los bienes del hijo mientras este bajo la patria potestad son de dos clases, los que adquiera con su trabajo y los que adquiera por cualquier otro titulo; los de la primera clase pertenecen en propiedad, administración y usufructo al hijo.

La mitad del usufructo de los bienes que el hijo adquiera por titulo distinto del trabajo corresponde a las personas que ejerzan la patria potestad. Sin embargo si los hijos adquieren bienes por herencia, legado o donación y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se destine a un fin determinado, se estará a lo dispuesto.

Los jueces tienen la facultad de tomar a instancia de las personas interesadas del menor, cuando hubiere cumplido 14 años o del ministerio publico las medidas necesarias para impedir que por la mala administración de quienes ejercen la patria potestad, los bienes del hijo se derrochen o se disminuyen.

- ESTUDIO COMPARATIVO DE LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO ROMANO Y CONTEMPORÁNEO.

A diferencia de la concepción que en el derecho romano se tenia de la patria potestad como un conjunto de prerrogativas a favor de los padres; en la actualidad es por el contrario una obligación en el sentido verdadero del termino a cargo de los padres y a favor de los hijos, cuyo objeto es la educación de estos, obsérvese igualmente que la patria potestad esta ligada a la noción de la minoría de edad.

Mas que un poder es actual mente la patria potestad una verdadera función pues en el transcurso de los tiempos ha evolucionado, perdiendo el carácter acusadamente autoritario que tubo en el derecho romano y en el germánico, asta convertirse en una institución destinada a la defensa de las personas y bienes del menor a lo que no es extraña la intervención del estado. Esta intervención se acentúa cada vez mas como una manifestación del interés publico que se reconoce actual mente, con absoluta unanimidad en la institución familiar.

La patria potestad es actualmente una institución civil acusadamente matizada por el influjo de la moral y en la cual los derechos de quienes la ejercen se justifican en cuanto son necesarios para el cumplimiento de los deberes que le corresponden.

La patria potestad no es renunciable, pero el código civil actual faculta a quienes corresponde ejercerlo a excusarse, bien porque tengan 60 años cumplidos, bien porque por su mal estado habitual de salud no puedan atender a su desempeño.

CONCLUSIONES

1.- En el derecho romano la patria potestad era el poder atribuido al padre de familia sobre los hijos nacidos de justas nupcias por la legitimación o por la adopción y duraba toda la vida no solo sobre la persona sino también sobre su patrimonio.

2.- El padre o abuelo tenia un poder disciplinario casi ilimitado sobre el hijo, derecho de vida y muerte, podía venderlos, exponerlos, abandonarlos o entregarlos para reparar el daño que estos hubiesen causado. (Ley de las XII tablas).

3.- en la época imperial romana la figura jurídica de la patria potestad fue modificada, aquí el padre se convirtió en jefe supremo de la familia mas no en el propietario de ella.

4.- En el derecho actual de ese amplio poder del padre sobre los hijos no nos queda mas que un moderado derecho de castigar.

5.- En el derecho contemporáneo la patria potestad esta ligada a la minoría de edad; es decir concluye cuando el hijo alcanza la mayoría de edad (18 años).

6.- Actual mente para quienes ejercen la patria potestad no solo son prerrogativas si no también obligaciones legal mente reconocidas (dar alimentación, educación, protección, etc ).

7.- La patria potestad en el derecho actual representa toda una institución civil por el influjo de la moral.

8.- La patria potestad actualmente no es renunciable salvo en los casos justific

Derecho Romano: La Tutela y Curatela, Derechos Reales y Servidumbres

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Tutela

La palabra tutela proviene del sustantivo latino "tutela ae", que significa protección o defensa y tutela ae proviene de "tutoraris ari" verbo que significa fundamentalmente defender, guardar, preservar, sostener, sustentar, socorrer. Podemos considerarla como el poder otorgado por el derecho civil a una persona con el objeto de que ésta proteja a otra incapaz por razones de edad o de sexo. En esta situación se encontraban los impúberes sui juris y las mujeres púberes sui juris.

CLASES DE TUTELAS

Existían diferentes clases de tutela, a mencionar:

TUTELA TESTAMENTARIA: Cuando el paterfamilias nombraba un tutor en su testamento para sus hijos impúberos. Esta designación del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres, también para hijo póstumo los que se convertían en sui juris al morir el paterfamilias.

El impúber debe ser contemplado por el testador ya sea como heredero o legatario.

·         Se admite la renuncia del tutor.

El tutor que cometa fraude en la gestión de los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública (accusatio suspecti tutoris)

TUTELA DE IMPUBERES

Es la necesaria para asistir a los impúberes en la ejecución de actos de disposición en tanto que estos no gozan de plena capacidad de obrar. Distinguimos:

·         a) infantes: no pueden hablar razonablemente ( 5 a 7 años ) y por ende no pueden obligarse civil ni penalmente. La tutela es completa.

Infantes mayores: son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos pero asistidos por el tutor mediante la auctoritas

TUTELA LEGÍTIMA: Aquella que por disposición de la ley de las XII Tablas se le otorgaba al agnado más cercano del impúber o a falta de éste a los gentiles, siempre y cuando no existiera tutela testamentaria. Dicho en otras palabras la Ley le confiere la tutela al adgnatus proximus, pariente varón y púber más próximo, o en defecto los gentiles. Varios adgnados de mismo grado, son todos tutores.

·         Puede transmitir la tutela a otra persona mediante la in iure cessio, pero el tutor originario era quien mantenía la titularidad ya que si moría o incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente.

·         No puede renunciar ni ser removido de la tutela.

Se puede ejercitar contra él al final de la gestión una actio rationibus distrahendis por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo.

Hubo otras divisiones de tutela legítima, que son las siguientes:

·         TUTELA LEGÍTIMA DEL PATRONO: En la cual los libertos o esclavos, manumitidos tienen por tutor a su patrón y a la muerte de éste, a sus descendientes.

·         TUTELA DEL ASCENDIENTE EMANCIPADOR: Era la que se reservaba al ascendiente al emancipar a su hijo

·         TUTELA FIDUCIARIA: Que se daba a los terceros que habían intervenido en la emancipación, al realizar la tercera manumisión de acuerdo al derecho clásico y desde la época del emperador Justiniano a los hijos agnados del paterfamilias emancipador, cuya tutela sobre sus antiguos hermanos es denominada tutela fiduciaria.

·         TUTELA DATIVA: Esta era otorgada por el magistrado a falta de tutor testamentario y tutor legítimo. A Este tutor, se le llamo tutor atilianus o datibus.

FACULTADES DEL TUTOR

La función primordial del tutor no es cuidar de la persona del pupilo, sino más bien de la administración de su patrimonio. Las funciones del tutor se resumen en la auctoritatis interpositio y en la gestio del patrimonio pupilar. La intervención del tutor en los negocios del menor sigue sus cauces diversos según se trate de impúberes que hayan rebasado la infancia o de infantes.

Si el pupilo ha salido de la infancia, el tutor, presente en el acto o negocio del que se trate, le presta su asentimiento. El tutor complementa la deficiente capacidad del impúber, o lo que es lo mismo, le capacita para actuar. Sin embargo, los actos realizados por el impuber infantia maior sin la asistencia del tutor son válidos en la parte que importan ganancia y nulos en la desfavorable. Así el negocio realizado sin su asentimiento, sólo valen parcialmente, en lo que le favorece al menor.

En cambio, el propio pupilo infantia maior puede realizar sin necesidad de asentimiento del tutor (auctoritatis interpositio) todos aquellos negocios que signifiquen una adquisición, sin contrapartida (donación)

La negotorium gestio tiene lugar en los casos de absentia e infantia del pupilo, así como siempre que se prefiera recurrir a ella. Presupone la administración de los negocios del impúber como si fuesen propios: no se trata de cooperar con éste en los actos jurídicos, sino de celebrarlos sin su propia presencia, recayendo los efectos de los mismos en la cabeza del tutor. Es el tutor quien se constituye en situación de propietario, deudor, o acreedor. Es decir, los efectos se producen en cabeza del tutor y deben ser trasladados al pupilo con un nuevo acto.

Las facultades del tutor son muy amplias. En principio, como resabio de una vieja concepción, se considera que actúa "como si fuera él el dueño" (domini loco) Y el único límite es que actúe en interés del pupilo y no para expoliarle. Pero, luego, se siente la necesidad de establecer frenos: una oratio del emperador Septimio Severo prohibe al tutor enajenar los praedia rustica et suburbana, y, al fin de la evolución, Justiniano sólo permite enajenar al tutor cosas perecederas o de escaso valor.

ACCIONES DERIVADAS DE LA TUTELA

Se comprende que a las amplias facultades del tutor deba corresponder responsabilidad muy acentuada y toda una gama de acciones para exigirla. El pretor obliga a concluir una stipulatio de que "las cosas del pupilo quedarán a salvo". A fin de proteger y amparar aún más al incapaz, se derivaron varias acciones de tutela; se entendía por ello, en sentido general, el derecho de perseguir en justicia lo debido cuando el derecho había sido lesionado.

Además, hay dos acciones, procedentes de la época de las XII Tablas:

·         actio suspecti tutoris: es una acción expedita para todos (acción popular), menos para el pupilo; lleva aparejada una nota de infamia, y se dirige contra el tutor testamentario que obra dolosamente. En la época imperial se llega a la remoción del cargo, y no ya sólo de la administración, mediante el nombramiento de un nuevo tutor por el magistrado. Por último, es permitida la remoción sin accusatio, siempre que el tutor sea inepto o traiga en abandono la gestión. Dentro del Derecho justinianeo, puede dirigirse la accusatio contra toda clase de tutores, quienes incurren en infamia en el caso de haber obrado con dolo.

·         actio rationibus distrahendis: es de carácter penal y tiende a proteger al pupilo contra las sustracciones del tutor legítimo. La pena se cifra en el doble del valor de la cosa sustraída. En el Derecho justinianeo se aminora su carácter penal, pudiendo dirigirse contra cualquier tutor, y no ya sólo contra el legítimo.

A estas acciones vino a añadirse, al final de la época republicana, otra sanción de carácter infamante:

·         actio tutelae: es una sanción de carácter infamante, y se ejercita por el pupilo al término de la tutela. Por medio de ésta, el pupilo exige al tutor la reparación de los daños que éste le hubiera ocasionado en su patrimonio con una mala gestión. Creada con relación al tutor dativo, se extendió después a los demás tutores.

Al principio, el tutor sólo responde del dolo pero más tarde le alcanza también la culpa. Así contra el tutor dativo inoperante se concede, bajo Marco Aurelio, una actio utilis tutelae.

Por razón de los desembolsos hechos durante el desempeño de su cargo, se otorga al tutor una acción, llamada actio tutelae contraria en los textos justinianeos.

EXTINCION DE LA TUTELA

La tutela, se extinguía por causas referentes al pupilo y al tutor.

Entre las primeras, o sea, referidas al pupilo, encontramos:

·         a) El arribo del pupilo a la pubertad.

·         b) La muerte del pupilo.

·         c) La capitis deminutio del pupilo, máxima, media y mínima.

·         d) La llegada del término o de la condición resolutoria.

Entre las causas de extinción de la tutela, relacionadas con el tutor, encontramos:

·         a) La muerte del tutor.

·         b) La capitis deminutio máxima y media.

·         c) La remoción del tutor.

·         d) La renuncia del tutor.

·         e) Excusas tales como, él haber cumplido 70 años, pobreza del tutor o posesión de un número de hijos superior a tres.

Curatela

Se define como una institución del derecho civil que permite representar y asistir a aquellas personas que por una causa particular o accidental, se encontraban incapacitadas para administrar su patrimonio.

Dichas personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su cargo debía poseer cualidades similares al tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano y del sexo masculino.

¿QUIÉNES ESTABAN SUJETOS A TUTELA Y A CURATELA?

Los que estaban sujetos a la tutela eran los infantes (menores de 7 años) y, los impúberes (aquellos hombres y mujeres que no hubiesen alcanzado la edad de 14 y 12 años). Asimismo las mujeres púberes sui juris (tutela mulierum).

Estaban sujetos a curatela eran los furiosi (enfermos de sus facultades mentales con intervalos de lucidez), del pródigo (persona que dilapidaba los bienes que hubiera recibido de sus parientes paternos ab intestato y más tarde a todos aquellos que también dilapidaran bienes recibidos por testamento), del menor púber de 25 años (la cura minorum). Existían en casos especiales una curatela de impúberes.

CLASES DE CURATELA

La curatela pude ser legítima, cuando la ley la otorga al agnado más próximo y a falta de éste a los gentiles; o bien puede ser honoraria, cuando el magistrado, a falta de curador legítimo, hace las designaciones.

Por disposición de las Doce Tablas, se da un curador a las personas púberas y "sui iuris" afectadas de locura o interdictas por prodigalidad. Después esta curatela fue extendida a los sordos, mudos, "mente capti" y a los enfermos graves. Comúnmente se da también curador a los menores de veinticinco años y excepcionalmente a los pupilos.

Cuando los locos tenían un intervalo lúcido se consideraban como plenamente capaces, no siendo así, son nulos sus actos sin distinguir si hacen mejor o peor su condición. Mientras el loco tiene intervalos lúcidos, el curador conserva su título, pero pierde sus funciones, para asumirlas en cuanto vuelva a manifestarse la locura.

a) Curatela de los Pupilos.

El impúbero en tutela puede por excepción tener un curador en los siguientes casos: 1) Cuando el tutor logra excusarse temporalmente da lugar al nombramiento de un curador, que sólo administra; si hiciere falta autorizar, entonces se procede a nombrar un tutor especial. 2) Cuando ha sido rechazada una excusa al tutor y éste apela al magistrado superior, mientras se resuelve su apelación se da un curador al pupilo. 3) Cuando el tutor sostiene un proceso contra su pupilo. 4) Cuando un tutor es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta un curador.

b) Curatelas Especiales.

Fuera de los casos comunes, había curatelas especiales: 1) Como la que se da al impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los cuales el derecho antiguo le daba un tutor "praetorius" (cuando había un proceso entre el tutor y el pupilo). 2) Como la del "alieni iuris" que tiene bienes adventicios cuya administración le ha sido quitada al padre. 3) También es una curatela especial la que se da por el magistrado al simplemente concebido llamado a una sucesión. 4) Finalmente las curatelas propuestas para la administración de los bienes de un cautivo, de una herencia yacente o de un deudor insolvente.

Conclusión

En la época Romana la tutela testamentaria, la tutela legítima y la tutela deferida por el magistrado o tutela dativa; teniendo entre ellas primacía, la tutela testamentaria, pues era sólo a falta de tutor testamentario cuando se abría la tutela legítima y a falta de tutor legítimo, cuando correspondía de designación al magistrado, o sea cuando tenía lugar la tutela dativa. En el derecho antiguo los poderes del tutor sobre los bienes del pupilo, fueron ilimitados; se decía que el tutor era como propietario de los bienes del pupilo.

En la actualidad la Tutela la ley la ley la define como " Un cargo deferido por la ley o en virtud de autorización de la ley, que tiene por objeto la guarda de la persona o bienes del menor que no está bajo la potestad de su padre o de su madre ni se halla habilitado por ninguno de los medios legales para administrar sus negocios.

Diferencia entre tutela y curatela.

Mientras la tutela es un instituto de protección a los incapaces normales lo mismo que la patria potestad, la curatela lo es con relación a los "incapaces anormales" mayores de edad o sordos mudos que no se puedan dar a entender por escrito. El artículo 448 dice que "las rentas de los bienes del incapaz (sometido a curatela) se emplearan con preferencia en aliviar su condición y en procurar, su restablecimiento"Mientras la tutela termina al llegar el menor a la mayoría de edad o al ser habilitado: la curatela puede tener una duración ilimitada de varios años.

Es por esa misma razón que un curador tiene derecho de pedir la liberación de su cargo después de transcurridos 5 años. Esta facultad no les es reconocida ni al cónyuge, ni a los ascendientes o descendientes (art.,450 del C.C.

En la curatela el orden de preferencia es el siguiente: la legítima, pasando la testamentaria a segundo término y la dativa al tercero.

En cuanto a la curatela legítima se debe tener presente una distinción que no existe en la tutela. Hay curatela legitima, la de los hijos o hijas mayores de edad con relación a sus padres viudos o divorciados y la de los padres con relación a sus hijos solteros, viudos o divorciados; pero hay también una curatela "legítima y necesaria "que es la que ejerce uno de los cónyuges con relación al otro incapaz (art.441 del C.C.)

Los Derechos Reales

CONCEPTO

En la antigua Roma se reguló la propiedad, distinguiéndose entre la propiedad quiritaria y la bonitaria. La primera de ellas estaba protegida a través de la actio reivendicatio.

Con los pueblos germánicos se comienzan a elaborar teorías de copropiedad, como consecuencia de la titularidad por parte de todos los integrantes de la tribu de determinados bienes.

Por derecho real entendemos derecho de bienes o de cosas. Por tanto, en una primera aproximación, podemos decir que el derecho real supone una relación entre persona y cosa.

Para completar el concepto de derecho real se suele hacer referencia a la distinción entre este y el derecho de crédito u obligación. Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un derecho pleno o limitado sobre una cosa, un bien. Derecho de obligación es aquel que atribuye a su titular la facultad de exigir una prestación (de dar hacer o no hacer) a un tercero.

Hay teorías que niegan los derechos reales basándose en la inexistencia de relaciones entre personas y cosas. Para estas teorías las relaciones serían entre personas. Es cierto, que en todo derecho real hay una relación entre personas, derivada de la obligación de respetar las situaciones de titularidad o derechos sobre los bienes, pero esta es una obligación de Derecho público, de respeto de las situaciones jurídicas de los terceros y aplicable a todos los ámbitos de la normatividad.

Las notas características de los derechos reales son:

·         Inmediatividad. En los derechos reales hay una relación directa e inmediata entre una persona y una cosa.

·         Exclusividad. El titular de un derecho real excluye a cualquier otra persona en la relación con la cosa.

·         Reipersecutoriedad. El titular del derecho real tiene la facultad de perseguir la cosa cuando ha salido indebidamente de su patrimonio.

Diferencias entre los derechos reales y los de obligación

La doctrina científica ha fijado como diferencias más significativas las siguientes:

·         Por razón de las personas. En el derecho de obligación figuran dos sujetos, el que puede pedir la prestación (acreedor) y el obligado a su cumplimiento (deudor). En el derecho real interviene un solo sujeto que es el titular de la potestad sobre la cosa.

·         Por razón del objeto. En el derecho real el objeto es la cosa o el bien, mientras que en el derecho de crédito, el objeto es una prestación de dar, hacer o no hacer por parte del deudor.

·         Por razón del poder que atribuyen al sujeto. El derecho real implica un poder sobre una cosa, mientras que el de obligación implica un poder para exigir algo de otro.

·         Por razón de su eficacia. El derecho real es un derecho absoluto, oponible erga omnes. El derecho de obligación es un derecho relativo ya que solo puede exigirse frente al deudor.

·         Por razón de la aplicabilidad del principio de autonomía de voluntad de las partes. Los derechos reales toman su configuración del contenido de la ley. El derecho de crédito también tiene una configuración legal pero matizada por el principio de autonomía de voluntad de las partes.

·         Por razón de su origen. Los derechos de obligación nacen de la ley, los contratos, los cuasicontratos y las acciones u omisiones imputables por dolo o negligencia. Además no son susceptibles de usucapión. Los derechos reales precisan para constituirse del titulo y el modo (acto ostensible de transmisión de la posesión), y son susceptibles de ser adquiridos por usucapión.

·         Por razón de su duración y extinción. El derecho real tiene un carácter perpetuo mientras que el derecho de crédito tiene una naturaleza transitoria.

·         Por la protección registral. Los derechos reales, al contrario que los derechos de obligación, son inscribibles en el Registro de la Propiedad y gozan de su protección. No obstante esta distinción no puede considerarse en términos absolutos ya que por ejemplo la posesión no tiene cabida en el Registro de la Propiedad y en cambio si podrán acceder los mismos contratos de arrendamiento o derechos de crédito garantizados con hipoteca.

El ius ad rem, los derechos reales in faciendo y las obligaciones propter rem.

El ius ad rem se configura como una categoría intermedia entre el derecho real y el derecho de obligación. No implica una potestad directa e inmediata sobre una cosa sino la posibilidad de que ésta se produzca en el futuro.

Su origen hay que encontrarlo en el Derecho canónico. Así, por ejemplo, cuando se nombraba un nuevo Obispo y este no había tomado posesión del cargo se decía que no tenía el ius in re al Obispado pero tenía un ius ad rem, es decir, una expectativa al mismo.

El ius ad rem comprendería aquellos casos en que habiéndose adquirido una cosa esta no había sido aun entregada. La figura del ius ad rem ha sido tradicionalmente negada por la doctrina, no obstante lo cual hoy día se ha tratado de relanzar esta figura a través de dos supuestos:

·         La Doble venta del Código Civil. Dispone, que si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble. Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesión; y, faltando ésta, a quien presente título de fecha más antigua, siempre que haya buena fe. Se trata de explicar a través del concepto de ius ad rem la eficacia del derecho personal del comprador frente a otro comprador de la misma cosa.

·         La anotación preventiva. La anotación preventiva es un asiento registral de carácter provisional cuyo objeto es hacer constar una situación jurídica que, por no estar consolidada no puede acceder al Registro mediante un asiento definitivo. Por tanto, en estos casos no cabría hablar de un ius in re sino de un ius ad rem.

Los derechos reales in faciendo son aquellos que confieren a su titular el derecho a obtener una determinada conducta de otra persona. Al cuestionarnos si se tratan de derechos reales o de obligación, la doctrina científica es más partidaria de encuadrarlos dentro de los primeros pues la facultad de exigir la prestación no es autónoma sino que va ligada a la titularidad del bien. Como ejemplo de los derechos reales in faciendo están las denominadas cargas reales que otorgaban la facultad de exigir al poseedor de un fundo ciertas prestaciones periódicas.

Las Obligaciones propter rem. Es todo aquel derecho u obligación que tiene su origen en un bien y del cual una persona esta ligada mientras se es titular de dicha cosa y precisamente por serlo. Dentro de esta categoría habría que distinguir entre:

·         La titularidad ob rem. Es aquella titularidad de dominio o derecho real de la que se trae causa por ser titular de otro bien. Por ejemplo, en la propiedad horizontal la titularidad de los elementos privativos conlleva a su vez una titularidad sobre los elementos comunes.

Las Obligaciones propter rem. Estas se dan cuando la titularidad de un bien impone una obligación. Así por ejemplo en propiedad horizontal la titularidad de un elemento privativo conlleva un derecho de crédito a favor de la comunidad

Clases de derechos reales

·         Derechos Reales sobre cosas incorporales

·         Propiedad intelectual

·         Propiedad industrial

·         Derechos reales sobre cosas corporales

·         De protección provisional por el ordenamiento jurídico. La posesión.

·         De protección definitiva o De contenido Pleno. La propiedad.

·         De contenido limitado:

·         Derechos reales de goce. Usufructo, uso, habitación, servidumbre, censo y superficie.

·         Derechos reales de garantía. Prenda, hipoteca, anticresis.

·         Derechos reales de adquisición. Tanteo, retracto, opción para sufragar los gastos propios de esta.

Concepto de las cosas y clasificación de las cosas

Sabemos bien que las personas somos los sujetos de derecho por excelencia y que ejercemos nuestro poder sobre todos los objetos que la naturaleza o la propia industria del hombre ponen a nuestro alcance. Pues bien este es el concepto de cosa: todo ente que puede ser objeto de un derecho por parte del hombre.

CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS COSAS DENTRO DEL DERECHO ROMANO.

Cosas fuera del patrimonio. Son las cosas que por su naturaleza misma hacen in susceptibles de apropiación individual, por ejemplo, las pertenecientes a una nación o a una ciudad, o ciertas cosas que pueden ser apropiadas, pero de las cuales nadie se ha apoderado todavía.

Cosas en el patrimonio de los particulares. Atendiendo a la definición anterior, serian todas aquellas cosas susceptibles de apropiarse.

Otras Clasificaciones:

·         De las cosas divini juris. Se consideran como pertenecientes a los dioses, y se colocan bajo su protección.

·         De las cosas humani juris. Todas las cosas que no sean de derecho divino tienen que ser de derecho humano, o profanas.

·         De las cosas mancipi. Esta división solo se aplica a las cosas susceptibles de propiedad privada, consideradas, según puedan o no, ser adquiridas por la mancipación.

·         De las cosas res nec mancipi. Los animales tales como los corderos, las cabras y todas las demás cosas conocidas por los Romanos, hasta el dinero y las joyas, son res nec mancipi.

·         De las cosas corporales. Muebles e inmuebles.

·         De las cosas incorporales. Son los Derechos.

Corpóreas e incorpóreas

Es necesario diferenciar a la cosa propiamente dicha (como objeto definido en el espacio) de la relación jurídica que la liga a un sujeto determinado. La relación jurídica se llama derecho (por ejemplo el derecho de propiedad sobre una finca que es distinto de la finca en sí misma). Los romanos basándose en esta diferencia llamaron cosas corpóreas a las que se pueden tocar y que existen en nuestra realidad y cosas incorpóreas a los derechos que sobre ellas recaen.

Divisibles e indivisibles

Esta clasificación se relaciona directamente con la posibilidad de dividir una cosa sin que deje de ser tal. La mejor manera de explicarlo es un ejemplo: Una tonelada de un cereal cualquiera es esencialmente divisible, una vez partida entre varios sujetos cada uno de ellos aún tendrá para sí cereal, la esencia de la cosa se ha preservado. En cambio, si es que entre varios individuos debiera partirse un asno, los pedazos obtenidos no constituyen un asno sino sólo carne, la esencia de la cosa ha desaparecido con la división. En el primer caso nos encontramos frente a una cosa divisible y en el segundo frente a una cosa indivisible.

Simples y compuestas

Una cosa puede estar hecha de una sola materia como un diamante o estar hecha de varias materias como un anillo de diamante. En el primer caso hablamos de una cosa simple y en el segundo caso de una cosa compuesta. Pueden tenerse también como cosas compuestas las que constituyen una universalidad por ejemplo una herencia o una dote y aquellas que se parecen a una universalidad por ejemplo un rebaño de ovejas o una colmena. En las primeras vemos que se trata de cosas de distinta índole cuya unión sólo es jurídica, en la segunda vemos que se trata de cosas similares cuya unión la dicta el instinto natural.

Consumibles e inconsumibles

Esta clasificación se basa en la duración de la utilidad que las cosas pueden reportar al hombre. Las cosas cuya utilidad termina con el primer uso se llaman consumibles. Así la comida termina su utilidad al ingerirla y lo propio ocurre con el dinero cuando se lo entrega. Por otra parte, la ropa o un vehículo pueden utilizarse muchas veces es decir son cosas inconsumibles.

Así la comida termina su utilidad al ingerirla y lo propio ocurre con el dinero cuando se lo entrega. Por otra parte, la ropa o un vehículo pueden utilizarse muchas veces es decir son cosas inconsumibles. Sin embargo mal haría quien cambiase un cuadro de Da Vinci por un lienzo en blanco. O por un cuadro de menor valor

Los romanos llamaban a las primeras cosas fungibles (unas pueden fungir como otras) y a las segundas cosas no fungibles. En general las cosas fungibles son también cosas consumibles.

Aprovechando esta clasificación podemos diferenciar entre dos términos de uso habitual en el derecho: género y especie.

Llamase género a una agrupación de cosas que son similares (el trigo, el dinero). Se entiende por especie al individuo determinado (una cierta oveja dentro del rebaño). Entonces se puede adeudar en género un saco u otro de trigo. Y se puede adeudar en especie una determinada oveja de características específicas.

Muebles e inmuebles

Esta división no tiene ninguna complicación. Las cosas muebles pueden moverse de un lugar a otro, sea por sí mismas (semovientes) o por intermedio de la fuerza humana (muebles propiamente dichos).

Los inmuebles son bienes inamovibles por su misma naturaleza o porque tienen un vínculo físico o jurídico con otro inmueble. La tierra es el principal bien inmueble pero los romanos reconocían como tal también al subsuelo y a las superficies es decir los sembríos y las construcciones.

La división in patrimonium y extra patrimonium incluye algunas otras subdivisiones.

Esta clasificación se refiere fundamentalmente a las cosas que puede formar parte del patrimonio particular y a las cosas que no pueden ser parte del patrimonio particular.

Entre las cosas extra patrimonium se encuentran las de derecho humano y de derecho divino

La religión y el derecho siempre estuvieron muy ligados en la Roma antigua. Así existían cosas consagradas a los Dioses y que estaban bajo cuidado de los pontífices (de derecho divino) y otras cosas comunes que no pertenecían a la primera clasificación) de derecho humano).

Las cosas de derecho divino se clasificaban a su vez en: cosas sacras es decir las que estrictamente estaban dedicadas al culto de los dioses en etapa pagana y las del culto cristiano con posterioridad; Cosas religiosas que eran principalmente las tumbas (el verbo reliquo significa abandonar); y, cosas santas cuya denominación viene de sanción porque se castigaba con la muerte su traspaso no autorizado.

·         Las cosas de derecho humano podían ser comunes si no existían restricciones para su uso y no existía propiedad determinada sobre ellas, por ejemplo el aire y el mar; y, públicas cuando son de propiedad del pueblo y su uso está destinado al público en general.

·         Las cosas de las corporaciones se llamaban res universitatis y eran de uso común como los baños públicos o los teatros.

·         En contraposición a todas estas clasificaciones se encontraban las cosas netamente pertenecientes al patrimonio de los particulares: res singolorum, también conocidas como bona o pecunia.

·         Las cosas que los romanos no apreciaban tanto no requerían la mancipación: y entre ellas se encontraban -asombrosamente- el dinero y las joyas, los otros animales, y todas las demás cosas no comprendidas en la primera clasificación.

·         In commertio y extra commertium

·         res in commertio eran aquellas cosas que podían ser objeto de sucesiones y contratos y a su vez podían incluirse dentro de un patrimonio particular.

·         Por res extra commertium se entendían las cosas que no podían formar parte de una sucesión o ser objeto de un contrato y que no podían considerarse como parte del patrimonio de una persona.

Propiedad y los derechos reales limitativos del dominio.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

CONCEPTO

El derecho de propiedad es el derecho real de contenido pleno, ya que atribuye a su titular la más amplia potestad o señorío sobre una cosa. En el Código Civil aparece regulado y dice que "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla".

La definición legal es criticada por que ofrece un concepto individualista del derecho de propiedad sin hacer referencia a las concepciones colectivas. Por otro lado, se critica también porque parece definir la propiedad como una suma de facultades sobre la cosa. La propiedad no se puede definir como una suma de facultades sino que habría que definirla como un centro unitario de inserción de facultades sobre la cosa. Esas facultades serían facultades de libre disposición (transmisión de la cosa), de libre aprovechamiento (uso y disfrute), y de exclusión (reivindicación).

LAS NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD SON:

·         Generalidad. El derecho de propiedad abarca la totalidad de usos y facultades sobre la cosa.

·         Abstracción. El dueño de la cosa lo será con independencia de la concesión a terceros de otros derechos reales sobre la cosa.

·         Elasticidad. La propiedad tiene fuerza para atraer para sí todas las facultades sobre la cosa.

·         Exclusividad. Solo puede ser dueño el titular del bien, otorgándosele para la defensa del mismo una acción de reivindicación.

·         Perpetuidad. El derecho de propiedad tiene vocación de durar indefinidamente.

Existen infinidad de teorías que tratan de fundamentar el derecho de propiedad:

·         Teorías clásicas. Como la teoría de la ocupación, que parte de la idea de que todas las cosas eran res nullius y la propiedad surge de la apropiación que los hombres hacían de las cosas que necesitaban, o la teoría de la convención, que fundamenta la propiedad en un acuerdo entre los hombres para respetar la propiedad de los demás.

·         Teorías modernas. El derecho de propiedad se fundamenta en que es un elemento de satisfacción de las necesidades humanas y prestas una utilidad o servicio a la sociedad.

TIPOS DE PROPIEDAD

·         1. Dominium ex iure quiritium

·         Era el reconocido por el ius civile. Es la forma de propiedad que tenían los ciudadanos romanos. Tenía una serie de características:

·         El sujeto tenía que ser ciudadano romano o latino con ius comercii.

·         El objeto fuera mueble o inmueble tenía que estar situado en suelo itálico.

·         Para la adquisición de este tipo de propiedad había que reunir varios requisitos.

·         El transmitente tiene que ser domine ex iure quriitium y la transmisión tiene que hacer unas formalidades establecidas en el ius civile. Si se trata de res mancipii tiene que trasmitirse por medio de la mancipatio o in iure cessio. Si se trata res nec mancipii se puede transmitir por medio de traditio.

·         2. Propiedad pretoria o bonitaria

Cuando una res mancipii no era transmitida con las formalidades establecidas, el adquirente no se convertía en domine ex iure quritium y el antiguo propietario podía reclamarla. Hacía falta que pasara uno o dos años para que se convirtiera en verdadero propietario por usucapión y para evitar que esos palazos el propietario reclamara, el pretor concedía al poseedor una excepción que era la excpetio rei venditae et traditae.

Hubo un pretor que se llamaba Publiciu fue un pretor que concedió una acción, la actio publicana, al poseedor que había perdido la posesión para reclamar la cosa frente al propietario como a terceros. Esa actio publiciana en realidad es una reivindicatio en cuya fórmula se finge que ha transcurrido el tiempo necesario para la usucapión.

·         3. Propiedad provincial

Es la posesión de los fundos provinciales que pertenecen al pueblo romano o al emperador por los particulares para su disfrute a cambio de un impuesto llamado tributum. Este tipo de propiedad poco a poco se fue equiparando al dominium ex iure quirtium.

·         4. Propiedad peregrina

Era la de los no ciudadanos y fue amparado por el pretor basándose en el ius gentium.

DEFENSA DE LA PROPIEDAD

Se hacía a través de la reivindicatio pero ésta se utilizaba contra los ataques a la propiedad con lesión total. En los ataques con lesión parcial caben otros medios de carácter civil que son acciones prohibitorias y negatorias. De carácter penal son la actio furti y la actio legis aquiliae. Cuando los daños se han producido por la vecindad está la actio aquae pluviae arcendae y la actio finium regundorum o la cautio danmi infecti.

Reivindicatio

Protege la propiedad en su contenido fundamental. Se puede planear cuando un tercero posee la cosa. En época clásica, el demandante sólo podía serlo el dominus ex iure quiritium que no era poseedor. En época justinianea podía ser demandante cualquier tipo de propietario.

El demandado era la persona que poseía el objeto. En época Justiniano podía ser demandado el simple detentador; el objeto de la reivindicatio es una cosa individualmente determinada, no se puede reivindicar elementos de cosas.

En cuanto a la forma de la reivindicatio en el procedimiento de legis actiones en la legis actio sacramento in rem entre el demandante y el demandado no existía diferencia de posición. En el procedimiento formulario, el demandante y el demandado se encuentran diferenciados; el poseedor no tiene que probar la propiedad. En época clásica la reivindicatio se realiza por dos procedimientos:

·         Per sponsinem. La propiedad de la cosa es objeto de una apuesta.

·         Per formulam pepitoriam. Consistía en un juicio entre los dos pretendientes de la propiedad. Ese juicio llevaba una fórmula preestablecida.